Acórdão nº 0192/04 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 28 de Setembro de 2006

Magistrado ResponsávelJORGE DE SOUSA
Data da Resolução28 de Setembro de 2006
EmissorSupremo Tribunal Administrativo (Portugal)

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1 - A…., recorre para este Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do acórdão da 3.ª Subsecção do Supremo Tribunal Administrativo que negou provimento ao recurso jurisdicional que interpôs da sentença do TAC do Porto que negou provimento ao recurso contencioso que ela interpusera da deliberação de 22-6-99, do Conselho de Administração da B…, acto esse que, culminando o concurso público internacional anunciado na III Série do DR de 18-12-98 e referente à empreitada de construção dos troços inicial e intermédio do adutor de circunvalação, se apropriou do relatório da comissão de apreciação das propostas, que excluíra a proposta da recorrente, e adjudicou os vários lotes da obra às recorridas particulares.

A Recorrente invoca como fundamento do recurso jurisdicional oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão da 3.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo de 23-3-2001, proferido no recurso n.º 47236.

Por despacho do anterior Relator foi considerada evidente oposição de julgados e decidido o seguimento do recurso jurisdicional.

A Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões: 1. O Acórdão recorrido perfilhou, a respeito da mesma questão fundamental de direito uma solução oposta ao do Acórdão fundamento, e por este expressamente recusada, ao decidir pela conformidade das normas regulamentares do nº 6.4. e 6.5. do PC com o disposto no DL 405/93 e com o teor da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14/6/93, que regulamenta a coordenação dos processo de empreitadas de obras públicas e, também com os arts. 69.º e 70.º do DL 405/93, pela consequente legalidade do acto recorrido, que excluiu a ora recorrente, após o termo da fase de habilitação em que fora admitida, com fundamento no não cumprimento daqueles requisitos, tidos por extravagantes e inadmissíveis pelo Acórdão fundamento; 2. Em decorrência do princípio da primazia do direito comunitário, as normas constantes das directivas comunitárias têm ser tomadas como normas de referência na interpretação das disposições nacionais adoptadas para sua execução e, em caso de conflito, deverá prevalecer a norma comunitária e desaplicar-se o direito nacional, estando as jurisdições nacionais obrigadas a excluir a aplicação das normas de direito interno contrárias às disposições das Directivas.

  1. As normas contidas nos n.ºs 6.4. e 6.5. do Programa de Concurso, cuja aplicação levou à exclusão da recorrente nos acto recorridos que integram os autos do acórdão recorrido e fundamento, prevêem um conjunto de requisitos e ratios técnicos económico-financeiros de habilitação dos concorrentes, cuja não observância determinaria a sua "não aptidão"; 4. A única interpretação conforme com a Directiva 93/37/CEE é a perfilhada pelo Acórdão fundamento que deverá ser mantida e cujo teor se menciona seguidamente; 5. Da conjugação das normas dos arts. 26º, 27º e 29º da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14/6/93, que regulamenta a coordenação dos processo de empreitadas de obras públicas, resulta que sempre que existam listas oficiais (na acepção do art. 25º - em Portugal CAEOP), a inscrição nas listas constitui presunção da verificação dos requisitos previstos nas alíneas a) a d) e g) do seu artigo 24º, bem como da capacidade técnica e financeira dos detentores das licenças ou autorizações; 6. A faculdade concedida nos n.ºs 2 dos arts. 26º e 27º da Directiva, de as entidades adjudicantes poderem exigir no anúncio outros elementos de prova da capacidade técnica ou financeira não se confunde com a estipulação de exigências e ratios mínimos superiores aos impostos pelo legislador para a inscrição e graduação na lista oficial - DL 100/88, de 23/3 e legislação conexa; 7. Do exposto resulta que, sempre que as autoridades nacionais hajam posto em vigor um sistema de listas oficiais, cujas normas incluam a aferição da capacidade técnica e económico-financeira das entidades autorizadas/licenciadas, têm de entender-se por contrárias às normas da Directiva 93/37/CEE, em especial, as normas constantes dos artigos 18º e 24 a 29º, todas as disposições regulamentares editadas pelas entidades adjudicantes que impliquem ou determinem a não aptidão de concorrentes dotados das autorizações/licenças requeridas para a execução da obra a concurso mediante a previsão de critérios de aferição não previstos na Directiva e/ou lei aplicável (in casu DL 405/93 e DL 100/88) 8. Os arts. 5º/1b) e c)/5 e 6), 22º e 23º do DL 100/88 estabelecem os requisitos de acesso e permanência na actividade, sob os prismas da capacidade técnica, económica e financeira, os quais são renovados e revistos anualmente pela autoridade pública competente; 9. As normas dos n.ºs 6.4. e 6.5. do PC violam de forma directa, as disposições da Directiva 93/37/CEE (arts. 18º, 26º, 27º e 29º), na parte em que estas determinam que a inscrição em lista oficial importa a presunção da capacidade técnica e financeira referida nos arts. 26º e 27º da Directiva; 10. Estava, portanto, vedado à entidade adjudicante estabelecer como factores de habilitação de concorrentes outros requisitos de capacidade técnica e económico-financeira que não os previstos no DL 405/93 e DL 100/88, nomeadamente os contidos nos n.ºs 6.4. e 6.5. do PC., cuja actuação pelo acto recorrido determina a sua invalidade por violação de lei; 11. O douto Acórdão recorrido, ao considerar conformes com a Directiva e DL 405/93 as normas dos n.ºs 6.4. e 6.5. do PC enferma de erro de julgamento, pois tais normas regulamentares e infra-legais violam também o disposto no art. 70º/1 do DL 405/93, uma vez que a faculdade de requerer documentos adicionais ali prevista tem de ser interpretada em conformidade com o disposto nos arts. arts. 25º a 27º da Directiva 93/37/CEE - meios de prova a exigir aos concorrentes e não os requisitos ou ratios de apreciação da sua capacidade técnica e/ou económico financeira; concluindo-se pela existência de oposição de julgados entre o decidido no acórdão recorrido proferido nos autos supra referenciados, e o acórdão da 1.ª Secção, 3.ª Subsecção do STA, de 21/3/2001, proferido nos autos nº 47.236, deverá a invocada oposição ser resolvida, mantendo-se a jurisprudência fixada neste último, com as legais consequências.

A Entidade Recorrida contra-alegou, concluindo da seguinte forma: 1. O presente recurso por oposição de julgados tem por objecto a alegada desconformidade dos números 6.4 e 6.5 do programa de concurso editado pela ora Recorrida com os artigos 69º e 70º do D.L. n.º 405/93 e com os artigos 18º, 26º, 27º e 29º da Directiva n.º 93/3 7/CEE; 2. O Acórdão fundamento julgou verificada tal desconformidade, para tanto tendo partido, como no Acórdão recorrido bem se fez notar, de uma ideia basilar, pela Recorrente repetida à exaustão -: a de que, face à lei aplicável, a única condição de acesso ao Concurso consistia na titularidade, pelos candidatos, de alvará com as autorizações exigíveis; 3. Tal interpretação não tem um mínimo de correspondência verbal na letra da lei. sendo contrária à regra de interpretação imposta pelo artigo 9º, n.º 2, do Código Civil; Na verdade, 4. O artigo 69º do D.L. n.º 405/93 estabelece, como no Acórdão recorrido se revelou, uma condição necessária de habilitação e não uma condição suficiente, conforme resulta da fórmula: "Só são admitidos como concorrentes"; 5. Trata-se de conclusão reforçada pela interpretação conjugada dos artigos 69º e 70º, n.º 1, do D.L. n.º 405/93, 6. Como o muito recente Ac. do STA de 2 de Março de 2004 (Proc. n.º 058/04) bem evidenciou, tendo decidido, entre outros aspectos, que «o artigo 70.º do REOP ao permitir que possam ser pedidos outros elementos, para além dos referidos no art. 67.º, 1, mostra também que o legislador não pretende impor ao dono da obra a capacidade económica e financeira de todos os empreiteiros classificados»; 7. Tal conclusão resulta particularmente reforçada da interpretação da Directiva n.º 93/37/CEE, contrariamente ao que a Recorrente pretende fazer crer; 8. E ainda que tal Directiva não se aplicasse aos Concursos em questão, os quais eram regidos, ao tempo, pela Directiva n.º 90/531/CEE; Sem prescindir, 9. Quer o artigo 26º quer o artigo 27º da Directiva n.º 93/37/CEE permitiam que a entidade adjudicante solicitasse aos concorrentes outros «elementos» com vista à respectiva habilitação, distinguindo claramente entre «os elementos escolhidos e os elementos de prova» (cfr. artigo 260. n.º 2, da Directiva n.º 93/37/CEE); 10. Tal circunstância veio a ser particularmente clarificada e reforçada, como bem se percebe pelo teor do Ac. do STA de 02/03/2004 citado na conclusão 6.ª antecedente. com a entrada em vigor do D.L. n.º 59/99, que aprovou o novo REOP procedendo, como no respectivo Preâmbulo se fez constar, à «adequada transposição» da Directiva n.º 93 37 CEE. tendo passado o artigo 70.º do REOP, sob a epígrafe «Outros Documentos» a fazer expressa referência. em paralelo, aos «elementos...

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