Acórdão nº 0857/12 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 04 de Dezembro de 2012
| Magistrado Responsável | PIRES ESTEVES |
| Data da Resolução | 04 de Dezembro de 2012 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: A……., SA (doravante: A……..), sociedade anónima com sede na …….. nº……., 1649-……. Lisboa, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada, nos termos dos arts. 4º e 44º nº1 do ETAF e arts. 36º nº1 al.b), 100º e 101º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), acção administrativa especial, com processo urgente, contra a Região Autónoma dos Açores, sedeada no ……., Rua ……., 9504-…… Ponta Delgada, pedindo: 1-a anulação do acto de adjudicação da Secretaria Regional da Ciência, Tecnologia e Equipamentos, que lhe foi notificado no dia 26/10/2011 e pelo qual à adjudicação do objecto do procedimento à B…….; 2-a condenação da entidade demandada a adjudicar o contrato objecto do procedimento em causa à Autora, ou, 3-caso aquele já tenha sido celebrado, anulado o contrato celebrado com a B…….
Por sentença do TAF de Ponta Delgada de 20/2/2012 foi a ré Região Autónoma absolvida do pedido (fls. 140 a 147).
Discordando desta sentença da mesma interpôs recurso jurisdicional a autora A……. para o TCAS, que por acórdão de 24/5/2012 (fls. 257 a 268) julgou procedente o recurso, revogou a sentença recorrida e anulou o acto de adjudicação do objecto do procedimento à B…….., condenando a recorrida a adjudicar o contrato à recorrente.
Não se conformando com esta decisão do TCAS as ora recorrentes B…….. e Região Autónoma dos Açores interpuseram recurso de revista para este STA, nos termos do artº150º do CPTA.
Termina a recorrente B……. as suas alegações com as seguintes conclusões: A – O presente recurso funda-se na necessidade de apreciação de uma questão imprescindível para a melhor aplicação do Direito; B – Cumpre analisar a margem de liberdade da administração pública na conformação das condições em que se dispõe a celebrar um contrato, e os requisitos dos respectivos procedimentos contratuais; C – Esta margem de liberdade foi, no caso, restringida pela decisão recorrida; D – A questão em análise é, pois, de especial complexidade, e a sua utilidade extravasa os limites do caso concreto; E – A Região Autónoma dos Açores definiu, no Caderno de Encargos, a obrigatoriedade de apresentação, para seu conhecimento, de todos os planos de tarifas em vigor; F – Não tendo especificado ou feito distinção das tarifas não controladas pelos concorrentes; G – A concorrente A…… não apresentou todos os seus planos de tarifas, nomeadamente as tarifas de chamadas para outros operadores e o tarifário associado à marca C…….; H – O Caderno de Encargos refere expressamente a possibilidade de solicitação da aplicação do desconto comercial, a que se obriga o adjudicatário, pela Região Autónoma dos Açores, relativamente a serviços, produtos ou tarifários em vigor que não sejam previstos no contrato; I – Facto que demonstra o interesse e utilidade da condição imposta pela Região Autónoma dos Açores para a apresentação das propostas contratuais pelos concorrentes.
J – A definição da condição referida em E cabe ainda dentro da margem de livre conformação que assiste à Região Autónoma dos Açores no âmbito da contratação pública, e não viola qualquer princípio fundamental que rege a Administração Pública.
K – A falta de divulgação, pela A……., de todos os seus planos de tarifas em vigor, determinou a exclusão da sua proposta do procedimento pré-contratual.
L – A decisão recorrida considerou ilegal tal exclusão, condenando a Região Autónoma dos Açores a celebrar contrato com a A……; M – A legitimidade e legalidade da condição referida em E. não foram questionadas ou julgadas inadmissíveis; N – Ao decidir pela ilegalidade da exclusão da proposta da A……. e condenação da adjudicação do contrato à mesma, nos termos expostos, a decisão recorrida impõe à Região Autónoma dos Açores a celebração de contrato em termos que violam a sua auto-vinculação; O – A decisão recorrida viola ainda a liberdade de definição dos pressupostos e requisitos do contrato que se propõe a celebrar, sendo obrigada a celebrar contrato em violação das condições que legitima e legalmente considerou relevantes; P – A decisão recorrida usurpa a discricionariedade que compete apenas à Região Autónoma dos Açores, concorrendo legítima e incorrectamente com esta na conformação e prosseguimento do interesse na contratação em causa.
A recorrente Região Autónoma dos Açores formula nas suas alegações as seguintes conclusões: 1ª – Está hoje assente que o recurso de revista tem carácter excepcional, o mesmo sempre será admissível, desde que se encontrem preenchidos os dois requisitos fundamentais e que são o da “relevância jurídica ou social “ ou o da sua necessidade para uma “melhor aplicação do direito “.
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– No preenchimento destes requisitos o STA tem vindo a entender que (acórdão de 31/3/2011-Proc. nº250/11), a revista sempre será admissível (…) se o caso em análise for passível de se repetir em casos futuros, e cuja decisão nas instâncias seja ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, ou quando suscite fundadas dúvidas, nomeadamente por se verificar divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais, gerando incerteza e instabilidade na resolução dos litígios.
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– Ora, nos autos está em causa saber se a proposta da A……., ora recorrida, ao não apresentar os tarifários em vigor para as chamadas para serviços de outros operadores (apoio a clientes e informativos) e para os serviços associados à marca C……., deveria ou não ter sido excluída.
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– A resolução destas questões reveste-se de particular relevância, já que têm como consequência a sanção máxima prevista nos procedimentos adjudicatórios que é a exclusão de uma proposta, donde é necessário para a segurança das partes e do sistema aferir se tal decisão foi ou não ilegal.
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– Para além disso, tendo em conta a actualidade do objecto do procedimento em causa – prestação de serviços de comunicações móveis – com uma linguagem muito própria, eminentemente técnica, é bem possível que as questões em apreço venham a repetir-se em casos futuros, sendo, por isso necessário a sua resolução, em termos de uniformização do direito aplicável.
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– Acresce que o tratamento dado pelas instâncias inferiores não só foi unânime nesta matéria, como do mesmo modo, o próprio parecer do Ministério Público do Tribunal Central Administrativo do Sul realizado ao abrigo do nº1 do artº146º do CPTA, ainda que não vinculativo foi no sentido contrário à decisão que posteriormente veio a ser proferida pelo TCAS.
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– Torna-se, pois, imprescindível a intervenção do STA, como órgão de regulação do sistema, a fim de repor a certeza e estabilidade na resolução do presente litígio. Tudo, sem prejuízo, da existência de erro de julgamento por parte do Tribunal a quo o que também justifica a intervenção do STA, conforme passaremos a demonstrar.
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– Nesta matéria, em primeiro lugar entendeu o Tribunal a quo que da exigência prevista no ponto 3.b) do Convite, das propostas terem de ser constituídas por todos os planos de tarifas em vigor, pretendeu-se com o facto da entidade adjudicante querer saber todos os valores que poderia ter de pagar, para poder comparar as propostas.
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– No entanto não é esta a razão de ser da exigência desta obrigação, antes deveu-se à obrigação prevista na cláusula 4.2 alíneas e) e f) do Caderno de Encargos, em que além dos tarifários que contavam para efeitos do critério de adjudicação, o adjudicatário obrigava-se a praticar um desconto comercial sobre todos os tarifários em vigor e sobre aqueles que viessem a existir.
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– Assim, só desta forma, é que no futuro, na execução do contrato e caso viesse a verificar ser necessário, mediante contratação avulsa, ou até em massa de um determinado tarifário, se poderia aferir do cumprimento pelo adjudicatário da supra referida obrigação.
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– Do mesmo modo, que durante a execução do contrato o adjudicatário ficaria ainda de comunicar todos os novos tarifários que não existissem à data da apresentação das propostas no presente procedimento.
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– Acresce que ao contrário do referido na douta sentença recorrida o tarifário em apreço, tal como a C……., fazem parte da matéria submetida à concorrência, estando reflectido na parte relativa ao “DP – Desconto Comercial a efectuar em qualquer outro plano de tarifas ou serviço prestado no âmbito do contrato a celebrar”, ainda que de forma indirecta, se atendermos aos restantes vectores que fazem parte do critério de adjudicação (cfr. alínea Anexo I, alínea f) em conjugação com artº1º alínea K) do caderno de encargos e II da carta convite).
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– Quer isto dizer, que este tarifário como todos os restantes tarifários em vigor, para além dos mencionados nas alíneas a) a e) do Anexo I do convite, fazem parte do critério de adjudicação, já que a todos estes será aplicado o Desconto Comercial referido pelos concorrentes nas propostas a que se refere, portanto, a parte final da fórmula de cálculo prevista no nº1 do Anexo II da carta convite, razão pela qual teriam de ser entregues no presente procedimento.
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– Esta é a interpretação correcta que decorre da leitura conjugada das alíneas f) a k) da cláusula 1ª do caderno de encargos, com o teor dos Anexos I e II da carta convite e da cláusula 4ª nº2 als. e) e f) do caderno de encargos.
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– Termos em que incorre em erro de julgamento a Tribunal a quo ao considerar que “os tarifários em vigor para as chamadas para serviços de outros operadores (apoio a clientes e informativos) não fazem parte da fórmula que permite pontuar as propostas dos concorrentes (…). Ou seja, o preço em questão não faz parte dos atributos (…) pelo que a sua falta não pode fundamentar a exclusão da proposta” 16ª – Sendo os tarifários para as chamadas para serviços de outros operadores (apoio a clientes e informativos), atributo da proposta não poderá nunca, nos termos da lei, tratar-se de termos ou condições, pelo que não faz sequer sentido a alusão do Tribunal a quo a esta matéria.
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– Contudo, ainda assim, mesmo que em tese se...
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