Acórdão nº 0864/11 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 06 de Junho de 2012
| Magistrado Responsável | ASCENS |
| Data da Resolução | 06 de Junho de 2012 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
Acordam, em conferência, nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo 1 – RELATÓRIO A……, SA. com os demais sinais nos autos, intentou oposição Judicial à execução que corre contra si no Município do Seixal relativo à liquidação das taxas de ocupação do domínio público referentes à utilização do solo, subsolo e espaço aéreo por cabos em 2004.
Por sentença de 24 de Maio de 2011, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, julgou improcedente a oposição judicial. Reagiu a recorrente, interpondo o presente recurso, cujas alegações integram as seguintes conclusões aperfeiçoadas, mediante convite do relator: A. Considera a Recorrente existir uma nulidade processual por omissão de acto susceptível de influir no exame ou decisão da causa, consubstanciada na violação do disposto no artigo 525.° do CPC, uma vez que não houve pronúncia sobre a junção dos dois Pareceres Jurídicos requerida pelo ora Recorrente em 14.01.2008.
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A sentença é também nula por omissão de pronúncia, já que não resolve todas as questões para as quais é chamada a pronunciar-se.
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Com efeito, a Recorrente, para além de alegar na p.i. que a entrada em vigor da TMDP prevista na Lei n.° 5/2004, de 10 de Fevereiro (“REGICOM”) revogava tacitamente a Taxa subjacente à presente oposição, alegou também que esta Taxa era incompatível com a Directiva Autorização e com a Directiva Quadro, tendo o Tribunal a quo conhecido do primeiro vício, mas não conheceu o segundo (sendo que a resposta a um, não preclude o outro).
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A sentença recorrida considerou que o facto de não estar em vigor o Regulamento que previa a Taxa não constitui fundamento à oposição, considerando que a Taxa existia na lei, sendo esta meramente ineficaz por não ter sido alvo de publicação.
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A Recorrente considera que a sentença recorrida cometeu um erro na aplicação do direito, uma vez que, não estando o Regulamento que previa esta Taxa em vigor no momento em que se iniciou o facto tributário (art. 91° da Lei n° 169/99, de 18 de Setembro, n.° 2 do art. 12.° da LGT e n.° 3 do artigo 103.° da CRP), tal consubstancia fundamento à oposição, nos termos da alínea a) do n.° 1 do artigo 204.° do CPPT.
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A sentença recorrida cometeu ainda um erro de direito ao considerar que as taxas por “ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal” cobradas às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas, tal como a Taxa sub judice, não foram tacitamente revogadas com a entrada em vigor da TMDP.
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A Taxa impugnada viola também o princípio da transparência que deve presidir às taxas que incidem sobre os direitos de passagem das empresas de comunicação, consagrado no artigo 13° da Directiva Autorização e no artigo 11.º da Directiva Quadro, conforme decidido pelo TJCE em casos análogos.
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A Taxa em causa nos autos viola também os princípios da justificação objectiva e da proporcionalidade das taxas devidas pelos chamados direitos de passagem, consagrados no mesmo art. 13° da Directiva Autorização.
I. A Recorrente considera injustificado que a utilização do subsolo por parte de um particular seja sujeito a uma contraprestação vinte e duas vezes e meia superior (!) no município do Seixal do que no município de Lisboa.
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A violação da proporcionalidade da Taxa é também acentuada pelo facto do município do Seixal não ter sequer competência legal para proceder à manutenção, inspecção e reparação dos cabos da Recorrente que dão lugar à aplicação da Taxa, por força da legislação em vigor no sector das telecomunicações, acrescendo que, no presente caso, o município do Seixal nem sequer emite licenças de ocupação do espaço público, uma vez que a Recorrente está dispensada de licenciamento municipal, na sua qualidade de concessionária do serviço público de telecomunicações.
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A Taxa viola também frontalmente a garantia de audição e participação das partes interessadas, imposta pelo artigo 14.° da Directiva Autorização.
L. A imposição da Taxa é também inválida por implicar uma dupla tributação económica violadora do Direito Comunitário, simplesmente por coexistir com a TMDP cobrada por outros municípios em Portugal.
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A Taxa viola igualmente o princípio da proporcionalidade das taxas previsto na Constituição e os direitos e liberdades fundamentais dos operadores de comunicações electrónicas.
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Perante as incompatibilidades da Taxa com o Direito Comunitário, a Recorrente requer que sejam submetidas, a título prejudicial, três questões concretas ao TJCE.
Nestes termos, requer-se a substituição das conclusões apresentadas com as alegações de recurso pelas conclusões supra.
A recorrida formulou contra-alegações que integram as conclusões seguintes: 1- A douta sentença do Tribunal recorrido não merece as críticas que a recorrente lhe desfere.
2- A versão definitiva do Regulamento de Ocupação do Espaço Público do Município do Seixal foi aprovada, na sequência da sessão de Câmara de 25 de Junho de 2003, publicitada em Edital e publicada no apêndice n.º 130 ao Diário da República n.º 197, II Série, de 27 de Agosto de 2003.
3- Detectada a omissão na publicitação - que consubstancia um erro manifesto na expressão da vontade do órgão administrativo, na medida em que omitiu parte do Regulamento de Ocupação do Espaço Público do Município do Seixal, foi o mesmo rectificado oficiosamente de harmonia, com o disposto no at.º 148º do CPA.
4- Mas, mesmo que se entendesse que a publicidade dada ao Aditamento ao Regulamento Municipal foi insuficiente, certo é que a eventual ineficácia do mesmo, não constitui fundamento para a Oposição, uma vez que não cabe no elenco taxativo do art.º 204 do CPPT, conforme decidiu e bem o Tribunal a quo.
A ineficácia em sentido estrito, (claramente, aquela que decorre de uma publicitação deficiente do Regulamento), não equivale à inexistência.
5- Por isso, a taxa existe no ordenamento jurídico desde a data da publicitação do Regulamento. O tributo existia na ordem jurídica à data dos factos a que respeita a obrigação tributária, i.e., 1 de Janeiro de 2004.
6- Resulta da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro - que procedeu à transposição das Directivas comunitárias enunciadas - que as taxas municipais de direitos de passagem (TMDP) incidem sobre a facturação e, como tal, são suportadas pelos clientes e não pelas operadoras (Cft. Artº 106º da citada Lei), pelo que as empresas são meras intermediárias na cobrança da taxa aos seus clientes e na sua entrega aos municípios.
7- Cumpre referir que esta taxa constitui, ao invés, um verdadeiro imposto sobre o consumo, tanto mais, que tal como surge consagrada no art.º 106º da Lei n.º 5/2004, a TMDP é aplicável aos clientes de todas as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público em local público, sem relação com o facto de terem ou não tais empresas instalado infra-estruturas no domínio público municipal e sem distinguir se os clientes em causa, acedem a um ou mais serviços fornecidos pela mesma rede.
8- A TMDP constitui, assim, por total ausência de sinalagma, um verdadeiro imposto, de resto ilegal, por inconstitucional, na medida em que não acautela os princípios constitucionais respectivos (art.º104 da CRP), conclusão que sai reforçada pelo facto da “taxa” ter por base de incidência a factura do cliente e não a ocupação do solo com a infra-estrutura.
9- A Câmara Municipal do Seixal não aprovou e, por isso não aplica, no seu território, Qualquer taxa de “direitos de passagem”. O art.º 106º da Lei n.º 5/2004, na sua versão original, em vigor à data da liquidação em apreço nos presentes autos, confere a faculdade aos municípios de criarem ou não a TMDP. Só pode falar-se em violação do princípio da proibição da dupla tributação se os Municípios criarem a TMDP e aplicarem os respectivos Regulamentos Municipais de Taxas, o que manifestamente o Município recorrido não fez.
10- Mas, uma vez que a Lei nº 5/2004, não colide com a Lei das Finanças Locais nem estabelece qualquer antagonismo ou incompatibilidade com o Regulamento Municipal, este não foi derrogado por aquela e não pode, por isso falar-se em revogação tácita.
11- O uso gratuito do domínio público representa uma violação constitucional do princípio da onerosidade dessa ocupação e como tal não é admissível que se sustente uma verdadeira isenção dessa ocupação para os operadores de telecomunicações através da criação de um novo tributo que só onera os consumidores (Cft. art.º 106º da Lei n.º 5/2004 de 10 de Fevereiro).
12- Por conseguinte, o que a recorrente continua a reclamar é a isenção de que, em violação dos princípios da concorrência e da igualdade, beneficiou ao longo de décadas, ao arrepio de todos os princípios dominantes no Ordenamento jurídico da União Europeia, nomeadamente no Tratado de Roma.
13- A violação do princípio da proporcionalidade stricto sensu, afere-se, pela relação custo/benefício, vista em concreto, entre a prestação exigida pela administração e o serviço prestado.
14- Teria que haver uma manifesta desproporção, in casu, entre esse custo, consubstanciado nas taxas liquidadas à recorrente, e o beneficio da ocupação do domínio público, para que o principio da proporcionalidade fosse violado, O principio da proporcionalidade proíbe pois o sacrifício excessivo dos particulares. A recorrente colhe expressivas vantagens económicas dessa utilização já que presta diversos serviços, a dezenas de milhares de clientes, auferindo os lucros correspectivos.
15- No caso dos autos, é manifesto que a recorrente não alegou na oposição, embora pretenda fazê-lo agora nas alegações de recurso, quaisquer factos que possam permitir o exercício do contraditório neste domínio. De resto, em momento algum a recorrente alega ou demonstra que o valor da taxa ultrapasse os largos benefícios que aufere com a utilização que faz do domínio público autárquico.
16- O Regulamento de Ocupação do Espaço Público do Município do Seixal não enferma de vício de falta ou insuficiência de...
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