Acórdão nº 0785/08 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 29 de Abril de 2009

Magistrado ResponsávelFERNANDA XAVIER
Data da Resolução29 de Abril de 2009
EmissorSupremo Tribunal Administrativo (Portugal)

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I- RELATÓRIO O CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INSTITUTO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO e A..., contra-interessada nos presentes autos, vieram interpor recurso a fls.474 e fls. 482, respectivamente, da sentença do Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto proferida a fls. 455 dos autos, que concedeu provimento ao presente recurso contencioso de anulação interposto por B..., com os sinais dos autos, da deliberação do ora recorrente CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO, de 27.09.2002, que homologou a lista de classificação final do concurso aberto para instalação de uma nova farmácia no lugar do ..., freguesia de ..., concelho de Vila Nova de Gaia.

O recorrente CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES: 1ª. A sentença recorrida julgou mal ao decidir-se pela verificação do vício de violação de lei, por violação do artº10º, nº1 al. a) da Portaria nº936-A/99, de 22 de Outubro.

  1. Como se sabe, da al. a) do nº1 do artº10º da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, resulta o requisito relativo à experiência profissional do concorrente em farmácia de oficina ou hospitalar.

  2. Ora, tal requisito não é despiciendo, é que para a instalação de uma farmácia faz todo o sentido que os candidatos tenham experiência naquele tipo de farmácias e não em laboratórios em que não há dispensa de medicamentos ao público.

  3. O Tribunal a quo não atentou no requisito exigido na Portaria nº936-A/99, como não cuidou de interpretar tal disposição em conformidade com a antiga lei da propriedade da farmácia (Lei nº2125), diploma que com manifesta clareza dispõe que "não são consideradas farmácias os serviços farmacêuticos dos estabelecimentos militares ou hospitalares e das instituições de previdência social, quando exclusivamente destinados a suprir as respectivas necessidades de funcionamento.

  4. Da factualidade assente apenas resulta que a Recorrida tem experiência em Laboratório Militar, experiência essa que não pode ser valorada para os efeitos da al. a) do nº1 do artº10º da Portaria nº936-A/99, pelo que se conclui que andou mal o Tribunal ao julgar procedente o vício de violação de lei.

    Por último, resta referir que do Acórdão do STA nada se infere quanto à evidência do vício de violação de lei.

  5. Em face do exposto, só resta pugnar pela revogação da sentença recorrida, visto que não se verifica qualquer vício imputável ao acto recorrido.

    *A recorrente contra-interessada, por sua vez, formulou as seguintes CONCLUSÕES: 1. O concurso em causa nos autos foi deliberado pelo INFARMED em 09.06.2001, conforme Aviso publicado com o nº 7968-FS (2ª Série) no Diário da República, II Série, 1º Suplemento, nº137, de 15 de Junho de 2001, resultando expressamente do seu aviso que "... o concurso reger-se-á pelas disposições aplicáveis da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro e da Lei 2125, de 20 de Março de 1965." 2. Da leitura da fundamentação da sentença recorrida resulta que esta, para além de ter efectuado uma errada aplicação da Portaria 936-A/99, nem sequer ponderou as disposições decorrentes da aplicação da Lei nº 2125.

    1. Nos termos da Base II nº7 da Lei 2125, "...não são considerados farmácias os serviços farmacêuticos dos estabelecimentos militares ou hospitalares e das instituições de previdência social, quando exclusivamente destinados a suprir as respectivas necessidades funcionais." 4. A sentença recorrida fez tábua rasa desta norma ignorando. Assim, que o conceito de farmácia de oficina hospitalar, para efeitos de aplicação da Portaria 936-A/99, é aquele que resulta da dita Lei nº2125, com exclusão dos Laboratórios Militares.

    2. Estes laboratórios não são estabelecimentos de venda ao público, não têm, como decorre da Lei nº2125, estatuto de farmácia de oficina hospitalar, resultando a sua existência de uma autorização de aquisição directa de medicamentos para consumo próprio.

    3. Dispõe a Portaria 936-A/99 no seu artº5º, nº1 que "podem concorrer os farmacêuticos ou as sociedades em nome colectivo ou por quotas a quem é permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965.

    4. Decorre, assim, expressamente, que a qualidade de candidato - e a classificação a este atribuível - se afere pela Lei nº2125, lei essa em vigor à data do concurso.

    5. Não é, pois, verdade que a lei não diferencie farmácias " civis" (seja as de oficina e hospitalares) de farmácias (os laboratórios) militares.

    6. Acresce ainda que toda a solução a que a sentença recorrida chega alicerça-se nas declarações emitidas pelo Director do Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos e que se mostram assentes sob os factos 7. e 8. (fls. 457 e 458 da sentença) e 17.(fls.460 da sentença).

    7. Do teor daquelas declarações não resulta que a Recorrida tenha tido qualquer experiência em farmácia de oficina ou hospitalar, retirando-se, pelo contrário, a prova de que as funções exercidas pela Recorrida o foram no Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos - seja, nunca foram prestados por aquela quaisquer funções em farmácias tal qual estas são definidas na Lei nº 2125.

    8. Também não é verdade, como afirma a decisão recorrida, que o conteúdo - factos - atestados por aquelas certidões não tenham sido postos em causa, já que o foram na contestação da Recorrente (cf. artº9º a 23º da contestação), que pôs em causa o significado das declarações emitidas pelo Director do Laboratório Militar explicando - de facto e de direito - e expressou as razões da sua discordância.

    9. Pelo que sempre caberia ao Tribunal a quo o dever de apreciação crítica da prova produzida, o que não é respeitado ao dar como assente aqueles factos, pois estes estão globalmente em contradição com a defesa apresentada pela contra-interessada/Recorrente.

    10. Pelo que sempre à luz do disposto na lei processual se têm que ter os mesmos por impugnados - cf. artº 490º, nº 2, 2ª parte CPC.

    11. Também não é verdade que do Acórdão do STJ proferido no âmbito do anterior recurso nos presentes autos resulte evidenciado - no sentido verificado - o vício de violação de lei.

    12. Que a Recorrida sempre exerceu funções no Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos do Porto tal resulta à saciedade do processo de candidatura da Recorrida.

    13. Que o Laboratório Militar não é uma Farmácia para os efeitos da Portaria nº 936-A/99, tal resulta da remissão que esta faz para a Lei nº2125.

    14. A sentença recorrida confunde as habilitações para se ser farmacêutico com as condições e/ou requisitos legais para se ser proprietário de farmácia.

    15. Na verdade, a legislação aplicável ao concurso em apreço é clara ao determinar que o exercício da profissão de farmacêutico é permitido, no quadro da habilitação académica, não sendo restringido em caso nenhum.

    16. Diferente desse exercício é o quadro jurídico da disciplina relativa à instalação de novas farmácias.

    17. E sobre esta questão a Portaria 936-A/99 apresenta três vectores fundamentais que não podem deixar de ser considerados no seu conjunto.

    18. Primeiramente, a Portaria 936-A/99 fixa o universo dos interessados que podem concorrer (artº5º) e os que a tanto estão impedidos (artº7º), sendo que os candidatos à instalação de uma farmácia poderão ser os farmacêuticos e as sociedades em nome colectivo ou por quotas a quem seja permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei nº2125, de 20.03.65 (artº5º, nº1 da referida Portaria).

    19. Depois, determina a Portaria o acervo de documentos instrutórios e probatórios da condição efectiva em que cada um se encontra, sem os quais o candidato será excluído do concurso (artº6º, nº1 e 2).

    20. Por fim, estabelece a Portaria um critério classificativo em que dominam dois factores: 1º. - o do tempo de exercício de funções em farmácia de oficina ou hospitalar.2º. o do tempo de residência habitual no concelho onde a farmácia será instalada (artº10º).

    21. Da concatenação das normas citadas pode, seguramente, concluir-se que, podendo, embora, concorrer todos os farmacêuticos em nome individual, a expectativa de um "concurso útil" dá essencialmente guarida àqueles que demonstrem ter tido um efectivo exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar, uma vez que os candidatos sem experiência nessas áreas serão inexoravelmente classificados atrás de outros que a tenham.

    22. A Recorrida, em momento algum, fez prova do exercício de funções em farmácia de oficina ou hospitalar e tal facto não resulta das declarações/certidões emitidas pelo Director do Laboratório Militar.

    23. O que se acaba de afirmar, com o total apoio da letra das disposições citadas, determina que a interpretação do Tribunal a quo no caso concreto foi abusiva, por ter estabelecido confusão entre requisitos da profissão de farmacêutico e factores classificativos, fazendo uma interpenetração de uns nos outros.

    24. Não é pelo facto de a Requerida ter evidenciado que os seus requisitos técnicos, deontológicos e de progressão na carreira são idênticos aos dos profissionais das farmácias de oficina ou hospitalar, que tal determina que a mesma tenha experiência em farmácia de oficina ou hospitalar.

    25. Em causa não está, repita-se, a qualidade farmacêutica da Recorrida, mas o tipo de experiência por esta detida e o constrangimento legal decorrente do nº7 da Base II da Lei nº2125 e da Portaria 936-A/99.

    26. É que a legislação em causa veio expressamente determinar que, na valoração da experiência dos candidatos, haverá sempre que ponderar - e porque se trata de atribuir a propriedade de uma farmácia, sendo que os laboratórios/serviços militares por essa legislação não estão abrangidos - a experiência em farmácia de oficina ou hospitalar.

    27. Acresce ainda que constitui a maior confusão e erro na valoração da prova e afirmação constante da decisão recorrida de que "... o...

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