Acórdão nº 0992/08 de Supremo Tribunal Administrativo, 15 de Diciembre de 2009

Ponente:JOÃO BELCHIOR
Fecha de Resolución:15 de Diciembre de 2009
Emisor:Supremo Tribunal Administrativo
 
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Acordam os juízes na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA): I.RELATÓRIO A…, com os restantes sinais dos autos, recorre do acórdão proferido no Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS) que negou provimento ao recurso contencioso ali interposto contra o acto de indeferimento tácito imputado ao Chefe do Estado-Maior do Exército sobre o seu requerimento de ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez.

Rematou a sua alegação de recurso com as seguintes conclusões: “a) O recorrente, 2.° sargento miliciano, NIM 32024662, do Quadro de Complemento, foi incorporado no Serviço Militar Obrigatório, em 01OUT1962, e durante a comissão de serviço em Angola, foi acometido de doença, pelo que a JHI, em sessão de 16OUT1973, homologada em O6NOV1973, o considerou incapaz de todo o serviço militar, com 70% de desvalorização, tendo, em 01JUL1975, passado à situação de pensionista de invalidez. Em 30SET1996, o recorrente requereu, ao Chefe do Estado-Maior do Exército, o seu ingresso no serviço militar activo, nos termos do DL 43/76, de 20JAN, e portarias regulamentadoras, sem obter decisão.

b) Não se aplicando o DL 134/97, de 31MAI, aos DFA do Quadro de Complemento (QC), como é o caso do recorrente, não restava senão aplicar o regime vigente, expurgado da norma declarada inconstitucional, sob pena de se configurar uma recusa de aplicação da lei, violando-se princípios e normas fundamentais, o que se verificou.

c) A legislação que regula o regime do direito de opção pelo ingresso no activo encontra-se em vigor, não tendo o DL 134/97 revogado qualquer norma do referido regime, sendo este correntemente aplicado pelas entidades militares competentes, como é, aliás, entendimento do próprio TCA em recursos contenciosos idênticos ao presente.

d) A declaração de inconstitucionalidade da alínea a), do n.° 7, da PRT 162/76, de 24MAR, não alterou os mecanismos legais que regem o direito de opção dos DFA pelo serviço activo, que é possível a todo o tempo, nos termos do DL 43/76, de 20JAN, e PRT 162/76, de 24MAR (alterada pela PRT 114/79, de I2MAR).

e) O próprio TCA e o STA consideraram o regime vigente aplicável, espaçado no tempo, porque exequível, não vendo nenhuma impossibilidade prática na tramitação processual do mesmo. A ser de outro modo haveria uma prevalência do direito adjectivo sobre o substantivo.

f) Ao longo dos mais de 30 anos de vigência, o regime do direito de opção foi e é exercido pelos DFA e autorizado pelas entidades militares competentes em tempos mais ou menos diferidos (na sequência do processo administrativo inicial, alguns ou muitos anos depois do mesmo), não sendo posta em causa a faculdade legal de revisão de processo (PRT 162/76, de 24MAR).

g) A não ser aplicada a referida legislação, que no ordenamento jurídico actual regulamenta o exercício do direito de opção, teria de concluir-se que não foram criadas, na ordem jurídica, as medidas legislativas necessárias para tornar exequível o acórdão do TC, que declarou a inconstitucionalidade da alínea a), do n.° 7, da PRT 162/76, de 24MAR, por violação do art.° 13.°, da CRP, existindo na ordem jurídica uma inconstitucionalidade por omissão, nos termos do art.° 283.° da CRP.

h) Salienta-se que há já outras decisões judiciais sobre a matéria que entenderam ser aplicável o regime vigente do direito de opção pelo serviço activo, designadamente nos processos 5/97; 31/97; 56/97; 104/97; 156/97; 181/97; 867/97 da 1ª Secção do TCA e da 1ª secção, 2ª Subsecção do STA os processos 48.109, 47.936, 47.823 e 47.413.

i) Ao recusar aplicar ao recorrente as mencionadas normas, em manifesta contradição com os restantes acórdãos proferidos pelo mesmo Tribunal, o douto acórdão recorrido criou no ordenamento jurídico um tratamento desigual para situações em tudo idênticas, violando-se o princípio da igualdade consignado no art.° 13.°, da CRP.

j) Ao não anular o acto recorrido, o douto acórdão ora recorrido, por erro nos pressupostos, violou o art.° 7.°, do DL 43/76, de 20JAN, n.° 6, a), da PRT 162/76, de 24MAR e os art.°s 1.0 e 7.°, do DL 210/73, de 09MAI, “ex vi” do artigo 20.°, do DL 43/76, de 20JAN, havendo erro de julgamento, devendo ser revogado.

l) Ao não aplicar o regime jurídico que regulamenta o direito de opção pelo serviço activo, em regime que dispensa plena validez, o douto acórdão recorrido violou também o art.° 13.°, da CRP, pelo que enferma de nulidade por inconstitucionalidade, recusando aplicação de lei vigente e violando o princípio da igualdade, devendo ser revogado”.

Não foram produzidas contra-alegações.

A Digna Procuradora da República no STA emitiu o seguinte Parecer: “De acordo com o acórdão deste tribunal de 6.03.01 de fls. 132 e ss,, o objecto deste recurso prende-se com a “... apreciação dos vícios cujo conhecimento se considerou prejudicado, designadamente os referidos na conclusão n° 27 das alegações finais produzidas pelo recorrente no Tribunal recorrido” (vide fls. 145).

No T.C.A, o recorrente A… alegou que o acto impugnado estava ferido do vício de violação de lei por erro nos pressupostos em violação dos art°s 1° e 7° do D.L. 210/73, de 9.05, “ex vi” do art. 20° do D.L. 43/76, de 20/1 e ainda art. 7°, alínea c), da Portaria n° 162/76, de 24/3 (vide fls. 56).

De acordo com a posição defendida pelo M° P° naquele Tribunal (vide fls. 58 a 60) seguido de perto no parecer do Sr. P.G.A (vide fls. 128 e ss) reitera-se aquela posição, devendo julgar-se procedente o recurso por violação da lei”.

II.FUNDAMENTAÇÃO II.1.

O acórdão recorrido proferiu a sua decisão com base na seguinte factualidade: A - O recorrente foi incorporado no serviço militar em 1 de Outubro de 1961, no CICA 4 (Coimbra).

B - Pertence ao Quadro de Complemento do Exército, tendo NIM 32024662.

C - Por acidente resultante do cumprimento do serviço militar foi qualificado DFA, tendo sido presente a Junta Médica, homologada em 6/11/73, possuindo o grau de incapacidade de 70%.

D - Em 1/7/75, passou à situação de pensionista por invalidez, por acidente de campanha, com o posto de 2° Sargento Miliciano E - Nasceu em 14 de Novembro de 1941.

F - Após a entrada em vigor do DL n° 43/76, de 20/1, nunca efectuou a opção pelo serviço activo, por se encontrar impedido pela alínea a), do n° 7, da Portaria n° 162/76, de 24/3, de requerer tal opção.

G - Em 30/9/96, requereu ao CEME o seu ingresso no serviço activo, no regime que dispense plena validez, “nos termos do DL 43/76 de 20JAN e portarias regulamentadoras e, designadamente, ao abrigo do seu art° 20° e alínea a) do n° 6 da PRT 162/76 de 24 MAR que remetem para o art° 1º e 7º do DL 210/73, de 9 Mai, o regime do exercício deste direito de opção.” (Cfr. fls. 10 dos autos).

H - E não recebeu qualquer despacho sobre a sua pretensão.

II.2. DO DIREITO O recurso contencioso que o recorrente instaurou no TCAS foi objecto de uma primeira decisão, de procedência (por violação do princípio da igualdade), a qual foi revogada por acórdão do STA (proferido a 6-03-2001-cf. fls. 132 e segs.), e subsequente remessa ao Tribunal recorrido para conhecimento dos vícios cujo conhecimento antes julgara prejudicado com o referido juízo de procedência.

Em tal julgamento do STA, e em resumo, foi entendido que, estando em causa uma norma (artº 1°) do DL 134/97, de 31 de Maio, que prevê a reconstituição da carreira dos militares deficientes das Forças Armadas dos quadros permanentes, não pode considerar-se violado o princípio da igualdade pela circunstância de se não abranger no seu âmbito os militares deficientes das F.A. do quadro do complemento.

Pelo acórdão ora recorrido, foram julgados improcedentes os vícios de forma traduzidos em falta de fundamentação e de audiência prévia do interessado.

E, quanto ao vício de violação de lei, foi o mesmo também julgado improcedente, pois que, e em suma, o Recorrente viu precludido o direito de opção pela continuação no serviço activo por não o ter exercido oportuna e tempestivamente, designadamente nos termos do artigo 7° do DL 43/76, de 20 de Janeiro, e por isso o indeferimento tácito do seu requerimento de 30-09-1996 não incorreu no vício de violação de lei que lhe é assacado.

A questão essencial que é colocada no presente recurso traduz-se em saber se militares que tenham sido declarados DFA, e que já podiam ter exercido o direito de ingresso no serviço activo (que dispense plena validez) ao tempo do Dec. Lei nº 210/73, poderiam ainda exercer tal face à declaração de inconstitucionalidade da norma do nº7, alínea a), da Port.ª 162/76, de 24 de Março.

A tal respeito, e pese embora alguma jurisprudência deste STA tenha afirmado que tais militares podiam ainda exercer tal direito perante o Dec-Lei nº 43/76, de 20 de Fevereiro, uma vez declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, a norma do nº7, alínea a), da Portaria nº 162/76, de 24 de Março,(Vertida nos acórdãos de 03/07/2001 (rec. 47413) – acórdão fundamento -, de 16-10-2001 (rec. n.º 47823) de 11/12/2001 (rec. 47936), e de 29-1-2002 (rec. n.º 48109).

) firmou-se no entanto corrente jurisprudencial no sentido de que, relativamente a tais militares, o direito de optar pelo serviço activo deve exercer-se na ocasião em que a deficiência justificativa da opção seja quantificada e qualificada. Assim, a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral da al. a) do n.º 7 da Portª 162/76, de 24 de Março, não tornaria agora oportuno o exercício de um direito que não foi exercido no tempo devido (Em tal sentido, e entre outros, vejam-se os seguintes acórdãos, além do recorrido: de 10/10/2001 (rec. 46812), de 16/01/2002 (rec. 47645);...

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