Acórdão nº 01111/16 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 18 de Abril de 2018
| Magistrado Responsável | ASCENS |
| Data da Resolução | 18 de Abril de 2018 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
1- Relatório A………… SGPS, SA, melhor identificada nos autos, vem ao abrigo do disposto no n.º 2 e 3 do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de Janeiro (Regime Jurídico da Arbitragem Tributária – RJAT), interpor recurso para este Supremo Tribunal da decisão arbitral proferida em 13 de Julho de 2016 no processo n.º 4/2016-T, invocando para o efeito oposição quanto à mesma questão fundamental de Direito com o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido em 15 de Janeiro de 2015, no âmbito do processo n.º 00946/09.
A recorrente apresenta as suas alegações de recurso a fls. 3 e seguintes formulando as seguintes conclusões: «
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Entre os julgados em causa, o Acórdão fundamento (proferido em 15 de Janeiro de 2015 pelo Tribunal Central Administrativo - Norte no processo n.º 00946/09.OBEPRT) e a Decisão Arbitral recorrida, existe oposição suscetível de determinar o prosseguimento do presente recurso, encontrando-se preenchidos os condicionalismos previstos nos artigos 25.º, n.º 2 do RJAT e 152º do CPTA.
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Temos uma identidade da questão de direito e da situação de facto, porquanto o thema decidendum, em ambos os casos, visava, no essencial, determinar se um ato tributário que na sua génese tenha utilizado os critérios preconizados pela Circular nº 7/2004, de 30 de março pode ser considerado legal. Ou seja, um ato tributário baseado nos critérios de afetação (indiretos e presuntivos) da Circular n.º 7/2004, de 30 de março, respeita o conteúdo normativo do artigo 32.º nº 2 do EBF (norma esta que aquela Circular pretendia interpretar), bem como dos princípios constitucionais tributários? C) As soluções jurídicas colidem expressamente entre si e não decorrem de uma pronúncia implícita ou de qualquer consideração colateral.
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Na Decisão Arbitral ora recorrida concluiu-se que: • o facto de ser “(...) inviável a determinação direta da afetação dos encargos suportados com financiamentos à aquisição de participações sociais, não é compaginável com o princípio da igualdade na repartição dos encargos públicos, que se visa salvaguardar com a determinação por métodos indiretos dos factos relevantes para a tributação, a título subsidiário, quando não é viável a utilização de métodos diretos “, pelo que • o facto de ser “(...) inviável a determinação direta [que] dá suporte à aplicação de um método indireto, como é previsto no ponto 7. da Circular nº 7/2004”.
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Por seu turno, no Acórdão fundamento conclui-se que: • Não sendo possível a determinação direta dos encargos “(...) não pode ser a ATA a completar a norma [32.º n.º 2 do EBF] através de uma circular que institua um regime de apuramento proporcional, indireto ou presuntivo, criando condições mais gravosas para o contribuinte do que as previstas na lei, desrespeitando o quadro normativo vigente”; • “(...) a circular n.º 7/2004 propõe-se completar a norma do art. 31.º/2 EBF criando um modo de cálculo diferente do da imputação direta e específica dos passivos remunerados das SGPS que o legislador não contemplou e que ultrapassa drasticamente a mera interpretação da norma”; • No essencial, o facto de a “(…) circular.- 7/2004, de 30 de março, em especial nos seus pontos n.º 7 e 8 não salva a legalidade da operação, pois os critérios e pressupostos de imputação dos passivos remunerados das SGPS ultrapassam manifestamente o conteúdo do art. 31.º/2 do EBF criando presunções e apuramentos proporcionais que o legislador manifestamente não assumiu nem consentiu” F) De facto, o legislador tributário preconizou, no nº 2 do artigo 32.º do EBF, um método direto de afetação dos encargos, pelo que, naturalmente, a impossibilidade prática de o mesmo ser utilizado (dificuldades assumidas pelos tribunais e pela própria AT) não permite — contrariamente ao que se concluiu na Decisão Arbitral — o recurso à Circular nº 7/2004, de 30 de março.
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A referida Circular assenta em métodos presuntivos e, claramente, extravasa o teor do nº 2 do artigo 32º do EBF, pelo que a sua aplicação no caso sub judice consubstancia uma violação do Princípio da Legalidade Tributária, porquanto era ao legislador tributário — e apenas a este — que competia instituir qualquer outro critério alternativo de afetação ou, pelo menos, densificar o método de afetação real e específica.
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No mesmo sentido veja-se o Acórdão do TCA-Norte, proferido no âmbito do processo nº 00997/12.8BEPRT, datado de 14/03/2013: “(...) atento o primado da lei sobre as orientações administrativas (princípio da legalidade), as regras estatuídas nas circulares da administração tributária, têm que respeitar o quadro normativo legislativo de referência — normas jurídicas primárias - que lhe é prevalente. E quando aquelas estabelecem um sentido normativo que não tem acolhimento na norma legislativa que pretensamente é interpretada, estão afinal a derrogá-la e a criar norma jurídica inovatória inválida” I) Termos em que, deve ser fixada como jurisprudência prevalecente a do Venerando Tribunal Central Administrativo - Norte, como a constante do douto Acórdão fundamento, que é a que mais se coaduna com as diretivas constitucionais.
Termos em que e, com o douto suprimento de V. Exas., deve decidir-se no sentido de que existe oposição de julgados e deve o presente recurso ser julgado procedente, de acordo com a jurisprudência constante do Acórdão fundamento, anulando-se a decisão impugnada, substituindo-se a mesma e firmando-se decisão de uniformização de jurisprudência em consonância com o seguinte entendimento do Tribunal Central Administrativo — Norte: Não sendo possível a determinação direta dos encargos “(…) não pode ser a ATA a completar a norma [artigo 32 nº 2 do EBF] através de uma circular que institua um regime de apuramento proporcional, indireto ou presuntivo, criando condições mais gravosas para o contribuinte do que as previstas na lei, desrespeitando o quadro normativo vigente”; • Isto porque “(...) a circular nº 7/2004 propõe-se completar a norma do art. 31 EBF criando um modo de cálculo diferente do da imputação direta e específica dos passivos remunerados das SGPS que o legislador não contemplou e que ultrapassa drasticamente a mera interpretação da norma”.
• No essencial, a conclusão constante do Acórdão fundamento resulta do facto da “(...) circular nº 7/2004, de 30 de março, em especial nos seus pontos n.ºs 7 e 8 não salva a legalidade da operação, pois os critérios e pressupostos de imputação dos passivos remunerados das SGPS ultrapassam manifestamente o conteúdo do art.º 31/2 do EBF criando presunções e apuramentos proporcionais que o legislador manifestamente não assumiu nem consentiu” COM O QUE SE FARÁ A COSTUMADA JUSTIÇA» A Directora Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira apresentou as contra alegações tendente a demonstrar as razões que devem conduzir à não oposição entre a decisão arbitral recorrida e o acórdão fundamento, formulando as seguintes conclusões: «A. Serão requisitos de admissibilidade do recurso, i) a existência de contradição entre uma decisão arbitral e um acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo ou do Supremo Tribunal Administrativo; ii) o trânsito em julgado do acórdão fundamento; iii) a existência de contradição sobre a mesma questão fundamental de direito; e, iv) desconformidade entre a orientação perfilhada no acórdão impugnado e a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo.
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Relativamente àquilo em que se deve concretizar a “questão fundamental de direito” afigura-se essencial a existência de identidade da questão de direito sobre a qual se debruçaram os acórdãos em confronto, que tem subjacente a identidade dos respectivos pressupostos de facto (Como se sumariou no acórdão proferido pelo STA, em 23/03/1993, no processo n.º 028258 «I— Para que se possa reconhecer a existência de oposição de julgados é necessário que se reconheça a unidade da questão jurídica nos acórdãos ditos em conflito. II — A unidade da questão jurídica só verdadeiramente se descobre na perspectiva da específica finalidade deste recurso em contencioso administrativo que é, apenas, a uniformização da jurisprudência do Tribunal no sentido de impedir o tratamento desigual de casos iguais e não a uniformidade na interpretação da lei. III — Não é possível determinar a existência de um conflito de decisões sem uma referência bipolar, “simultânea, às questões de direito e às situações da vida (disponível em www.dgsi.pt), e, ainda, que a oposição decorra de decisões expressas e não meramente implícitas.
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O recurso apresentado falha na verificação de qualquer destes pressupostos, não obstante o Recorrente, tentar tecer argumentos onde empreende uma pretensão recursiva que assenta numa lógica em que se abstrai em absoluto dos contornos fácticos das situações subjacentes que apresentam diferenças de relevo.
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Na decisão arbitral procedeu-se à apreciação de encargos financeiros que a Recorrente, então Requerente, considerou como não dedutíveis ao abrigo do n.º 2 do artigo 32.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais.
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Tendo, para determinar o valor a acrescer ao abrigo do referido 32.º n.º 2 do EBF, utilizado a metodologia prevista na Circular n.º 7/2004, de 30 de Março da Direcção de Serviços do IRC.
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Por seu turno, no Acórdão Fundamento, as questões jurídicas em apreciação consistiam em definir “quem tem a obrigação legal de alcançar a quantificação dos encargos financeiros não dedutíveis em função do estabelecido pela concatenação do disposto no art. 23.º do CIRC com o art.º 32.º do EBF e efectuar a sua desconsideração no âmbito do apuramento do lucro tributável” G. Ora, de acordo com o Acórdão do STA, proferido no âmbito do processo n.º 0940/11 de 2012-01-19: «os referidos arestos partem, pois, de situações factuais distintas, que explicam os diferentes caminhos tomados, soçobrando um dos pontos fundamentais para que se possa falar em recurso para uniformização de jurisprudência, idênticas situações de facto. Logo, só pode concluir-se não se ter apreciado em...
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