Acórdão nº 01537/14 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 29 de Junho de 2017

Magistrado ResponsávelCARLOS CARVALHO
Data da Resolução29 de Junho de 2017
EmissorSupremo Tribunal Administrativo (Portugal)

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1.

RELATÓRIO 1.1.

“A……….., SA”, devidamente identificada nos autos, instaurou neste Supremo Tribunal, contra CONSELHO DE MINISTROS [doravante, «CM»] e as partes no contrato de compra e venda das ações da “B………….., SA”, [doravante, «B………»] a saber, a “C…………, SA” [doravante, «C….»] e os membros do agrupamento adjudicatário composto pela “D…………, SA”, “E………. SGPS, SA”, “F…………., SA - Sucursal em Portugal”, “G………., SA”, “D….. (Esposende), ……….

, Lda.”, “D…………-Tratamento, SA” [doravante, «AGRUPAMENTO D………»], a presente ação administrativa especial de impugnação do ato administrativo que selecionou o concorrente vencedor do concurso de reprivatização da «B……..

», contido na Resolução do Conselho de Ministros n.º 55-B/2014, de 19 de setembro, pedindo, pela motivação constante da petição inicial de fls. 02 a 37 [ilegalidades: i) violação do art. 23.º, n.º 1, al. h), do Caderno de Encargos («CE») publicado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014, de 08.04 (falta de junção de documento necessário por parte do «Agrupamento D………»); ii) violação do art. 24.º, n.º 3, do «CE» (apresentação de proposta condicionada por parte do «Agrupamento D……..»); iii) violação dos arts. 03.º, n.º 2, do DL n.º 45/2014, de 20.03, 31.º e segs. do «CE» (ausência de abertura de uma fase de negociações); iv) violação do direito de audiência prévia - art. 100.º do CPA/91 (omissão de pronúncia sobre os resultados da audiência prévia); v) violação do dever de fundamentação; vi) violação de lei por redução a zero da discricionariedade; vii) violação dos princípios da proporcionalidade e da transparência; viii) violação de lei por errada avaliação do critério quantitativo do art. 21.º, n.º 1, al. a), do «CE» (preço vinculativo apresentado para a aquisição das ações representativas do capital social da «B……»); e por errada avaliação do critério quantitativo do art. 21.º, n.º 1, al. c), do «CE» (preço total proposto para a aquisição das ações da «B…..» dos Municípios)], a anulação do ato de adjudicação ao «Agrupamento D…….», cumulando-o, com o pedido de anulação do respetivo contrato de compra e venda das ações da «B…..», entretanto celebrado, e, ainda, a declaração de nulidade ou a anulação de todos os demais atos e operações materiais consequentes [seja do ato de adjudicação, seja do próprio contrato celebrado] e, bem assim, a condenação do demandado «CM» à prática do ato devido [consistente na emissão de um ato que determine a adjudicação em benefício da A., decretando a exclusão da proposta do «Agrupamento D…..

» ou a atribuição à A. da classificação ex aequo com o «Agrupamento D….

» em ambos os critérios quantitativos], ou, subsidiariamente, que determine a “abertura de uma fase de negociações entre as duas melhores propostas” ou, subsidiariamente ainda, que determine a “elaboração de novo projeto de decisão, devidamente fundamentado e sem incorrer nos vícios supra identificados”.

1.2.

Citados R. «CM» e contrainteressados, devida e regularmente, foram produzidas contestações pelo «CM» [na qual contraditou os fundamentos da presente ação administrativa e concluiu pela total improcedência da mesma - cfr. fls. 71/105 dos autos], pelas contrainteressadas «C….»/«B……» [na qual contraditaram igualmente todos os fundamentos da ação, concluindo também pela total improcedência da pretensão - cfr. fls. 113/151 dos autos] e pelo contrainteressado «AGRUPAMENTO D…….

» [na qual se defendeu por exceção (ilegitimidade processual passiva e consequente preterição de litisconsórcio necessário passivo) e por impugnação, sustentado a improcedência total das ilegalidades assacadas ao ato e de toda a demais pretensão formulada - cfr. fls. 158/218].

1.3.

Notificado o Magistrado do MP junto deste Supremo Tribunal para efeitos do disposto no art. 85.º do CPTA pelo mesmo foi apresentada pronúncia na qual sustenta a improcedência da ação [cfr. fls. 506/519].

1.4.

Notificada a A. para se pronunciar sobre as exceções invocadas veio a mesma pugnar pela sua improcedência, sustentando que a presente ação deverá seguir os ulteriores trâmites legais [cfr. fls. 524/528].

1.5.

Foi proferido despacho saneador, sem qualquer impugnação, no qual se julgou totalmente improcedentes as exceções de ilegitimidade passiva e de preterição de litisconsórcio necessário passivo, determinando-se, em conformidade, a prossecução dos autos [cfr. fls. 550/551 v.

].

1.6.

Notificadas as partes para produzirem alegações escritas nos termos e para os efeitos do disposto no art. 91.º, n.º 4, do CPTA, vieram fazê-lo: - a A. [cfr. fls. 556/581], pugnando pela total procedência da sua pretensão, e culminando-as com o seguinte quadro conclusivo, que se reproduz: “… A. O «ato de adjudicação» corporizado na RCM n.º 55-B/2014 encontra-se ferido de diversas ilegalidades, pelo que deverá o mesmo ser anulado, sendo consequentemente invalidado o respetivo contrato de compra e venda das ações da B….. e, por fim, o Demandado (Conselho de Ministros) condenado à prática do ato devido, nos termos formulados na Petição Inicial.

  1. Desde logo, o Agrupamento D……. não apresentou um documento que explicitasse a estrutura jurídica prevista para aquisição das ações da B…… e das que resultem da opção de venda dos municípios e, por isso, a sua proposta deveria ter sido excluída com base na violação do preceituado na al. h) do n.º 1 do artigo 23.º do Caderno de Encargos.

  2. Para além disso, o Agrupamento D…….. apresentou uma proposta condicionada, donde, deveria a mesma ter sido excluída por contender com o disposto no artigo 24.º, n.º 3 do Caderno de Encargos.

  3. O «ato de adjudicação» é ainda ilegal por omissão de pronúncia sobre os resultados da audiência prévia, na medida em que não foi minimamente ponderada a pronúncia da Autora no que toca à abertura da fase de negociações.

  4. De igual modo, in casu, foi violado o dever de fundamentação, porquanto, no Relatório Final não consta o motivo pelo qual se optou por não promover uma fase final de negociações.

  5. Por seu turno, tendo em conta que as propostas «preço» apresentadas pelo Agrupamento D…… e pela Autora foram substancialmente equivalentes, que o preço não era o único critério determinante, que a Autora venceu no critério ambiental, que as propostas foram classificadas ex aequo nos demais critérios, e, por fim, que, sendo aberta uma fase de negociações, as propostas finais não poderiam ser piores do que as iniciais, conclui-se que a discricionariedade se encontrava, no caso, reduzida zero, sendo a decisão de adjudicação ilegal, por violação da obrigação legal de convocar, naquelas circunstâncias, uma fase final de negociações.

  6. A ilegalidade do «ato de adjudicação» radica também no incumprimento dos princípios que norteiam a atividade administrativa, a saber, o princípio da proporcionalidade e o princípio da transparência.

  7. Por fim, a par dos vícios acima apontados, o «ato de adjudicação» padece ainda do vício de erro sobre os pressupostos de facto e de direito, pois, considerando a manifesta proximidade entre as propostas do Agrupamento D…….. e da Autora, no critério preço, a que acresce a própria auto vinculação do júri ao ter decidido atribuir classificações ex aequo, o júri deveria ter atribuído a classificação ex aequo a ambas as propostas, nos dois critérios preço.

    1. Por último, não faz o menor sentido sustentar que a proposta da Autora deveria ter sido excluída, por não padecer a mesma de qualquer ilegalidade …”.

    - o R. «CM» [cfr. fls. 593/599], pugnando pela total improcedência do pedido, sem que, todavia, haja efetuado qualquer síntese conclusiva; - o contrainteressado interveniente «AGRUPAMENTO D……» [cfr. fls. 601/644], concluindo-as através da seguinte síntese: “… A. A Decisão de Adjudicação e o Contrato não padecem de nenhuma das invalidades (formais ou materiais) apontadas pela Autora na sua Petição Inicial e repetidos nas suas Alegações.

    B.

    Com efeito, desde logo, o Agrupamento D….. cumpriu escrupulosamente a exigência prevista na alínea h) do n.º 1 do artigo 23.º do Caderno de Encargos tendo apresentado, um «documento contendo a estrutura jurídica» prevista para a aquisição das ações da B……. e das que resultem do exercício da opção de venda dos municípios, pelo que o Agrupamento D….. nunca poderia ter sido excluído com esse fundamento, não padecendo, consequentemente a Decisão de Adjudicação de qualquer invalidade.

  8. À luz do que se expôs, é evidente que a possibilidade referida na proposta do Agrupamento D…… de proceder à fusão entre concessionárias da B…… (i) não é indicada como uma condição da proposta e (ii) não constitui sequer um objetivo declarado do Agrupamento D….., mas uma mera hipótese a ponderar no futuro, pelo que não podem restar dúvidas de que a proposta vinculativa do Agrupamento D……. não viola o n.º 3 do artigo 24.º do Caderno de Encargos e não poderia ter sido, consequentemente, excluída com esse fundamento, não padecendo, assim, a Decisão de Adjudicação de qualquer invalidade.

  9. O Conselho de Ministros decidiu todas as questões ou pretensões que surgiram no Concurso Público, pelo que é evidente que não pode ser imputada qualquer invalidade à Decisão de Adjudicação com fundamento em sua omissão de pronúncia. De facto, como se observou, esta alegação da Autora não constitui mais do que um manifesto lapso de compreensão da figura da omissão de pronúncia.

  10. A fundamentação da Decisão de Adjudicação e do Relatório Final permitem a um destinatário normal conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do ato para proferir a decisão de adjudicar diretamente ao Agrupamento D……. a privatização. Na verdade, conforme se demonstrou, a Autora entendeu essa fundamentação, mas simplesmente não concorda com esta, pelo que é evidente que a Decisão de Adjudicação não padece do vício de falta de fundamentação.

    F.

    A discricionariedade do Conselho de Ministros para decidir abrir ou não uma fase de negociações não se...

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