Acórdão nº 0429/17 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 29 de Junho de 2017
| Magistrado Responsável | MARIA DO C |
| Data da Resolução | 29 de Junho de 2017 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. RELATÓRIO B…………, S.A., e C…………, S.A., devidamente identificadas nos autos, intentaram acção de contencioso pré-contratual contra o Município de Espinho, indicando como contra interessada A…………, S.A., formulando os seguintes pedidos: «
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Ser anulado o acto de adjudicação do contrato objecto do Concurso, à proposta apresentada pela concorrente A............, S.A., b) Ser decretada a exclusão da proposta apresentada pela concorrente A............ S.A.; ou quando assim não se entenda c) Ser condenado o Réu a proceder à reavaliação e reclassificação da proposta da A............, de modo a que não lhe seja atribuída pontuação superior a 10, 6 e 4 valores, respectivamente, nos subfactores S1, S2 e S3, em que se decompõe o factor “Valia Técnica da Proposta”; d) Ser o Réu condenado a adjudicar o contrato concursado às autoras, classificadas em segundo lugar de acordo com o critério de adjudicação; e) Caso o contrato de empreitada objecto do Concurso já tenha sido entretanto celebrado, ser o mesmo anulado, com todas as consequências legais».
No TAF de Aveiro, a acção foi julgada improcedente, absolvendo-se o Réu dos pedidos formulados.
A B…………, S.A., e a C…………, S.A., interpuseram, desta decisão, recurso jurisdicional para o TCA Norte, que veio a proferir Acórdão em 13/01/2017, tendo concedido provimento ao recurso e nesta procedência decidiu: «
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Revogar a decisão recorrida.
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Julgar a acção procedente quanto aos pedidos formulados no articulado inicial, sob as alíneas a), b) e d).
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Julgar prejudicado o conhecimento do pedido formulado sob a alínea c) do articulado inicial.
* Deste Acórdão proferido pelo TCAN foram interpostos dois (2) recursos, a saber, pelo (i) Município de Espinho [cfr. fls. 808 a 850] e (ii) A………… S.A. [cfr. fls. 1033 a 1119].
Foram apresentadas contra alegações por parte da B………… S.A. e C…………, S.A, que constituem fls. 1176 a 1207].
* (i) O Município de Espinho alegou, apresentando para o efeito as seguintes conclusões que aqui se reproduzem: «I. Da admissibilidade da revista I. O Acórdão recorrido e a Sentença por ele revogada, deram como assente que o apoio de varredura mecânica na limpeza da Feira de Revendas e da Feira de Peludos é um aspeto de execução do contrato a celebrar não submetido à concorrência e que os termos e condições da proposta da Contra-interessada A............ omitem o apoio de varredura mecânica na limpeza da Feira de Revendas e da Feira de Peludos.
II. Partindo dessa mesma qualificação, o Acórdão recorrido e Sentença revogada divergem, na aplicação do Direito, seja a 2ª parte da alínea b) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, na previsão e definição das consequências determinadas pela lei para aquelas constatações, que o Acórdão considerou preenchida e aplicável e a Sentença expressamente afastou; III. A questão essencial e sua relevância jurídica está, portanto, em determinar-se qual a melhor aplicação do direito, no caso a segunda parte da alínea b) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, quando se verifica a omissão, nos termos e condições da proposta, de aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência fixados no caderno de encargos.
IV. Trata-se de questão que se reveste de importância decisiva para o caso concreto e para a correta aplicação da lei na prossecução de procedimento pré contratuais em geral, seja numa perspetiva preventiva, para que as entidades adjudicantes possam estabelecer com segurança o modo de vinculação aos aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência fixados no caderno de encargos e os concorrentes saibam tomar posição certa e firme quanto aos mesmos, seja no interesse de as decisões sobre a aplicação daquela norma serem tomadas, mesmo em cada caso, de forma objetiva e uniforme, como é próprio do Direito.
V. A aplicação do Direito vertida no Acórdão recorrido vai em sentido contrário ao da jurisprudência já fixada pelo Tribunal Central Administrativo do Norte (Acórdão do TCAN de 22-05-2015 - Processo 01199/14.4BEAVR), por este Supremo Tribunal Administrativo (Acórdão do STA de 06-11-2014 - Processo 0598/14 e Acórdão do STA de 03-12-2015 - Processo 0996/15), bem como não acolhe a doutrina existente sobre a matéria, vertida nesses Acórdãos e na Sentença revogada.
VI. A questão a decidir, e as circunstâncias que a caracterizam no presente caso, assumem e exigem particular precisão jurídica, por se dar a coincidência de, quer no Acórdão recorrido quer na Sentença por ele revogada, se concluir pela mesma qualificação da matéria em causa, como aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência e como omissão dos mesmos nos termos e condições da proposta, divergindo contudo na melhor aplicação a dar à mesma norma, que o primeiro considera preenchida e aplicável e a segunda não.
VII. A relevância jurídica da questão foi já reconhecida por doutas decisões deste Supremo Tribunal Administrativo em sede de admissibilidade da revista (Acórdão do STA de 24-06-2014 - Processo 0598/14 e Acórdão do STA de 22-09-2015 - Processo 0996/15) que conduziram às melhores interpretação e aplicação do Direito.
VIII. O Recorrente pediu, em sede de apelação e subsidiariamente, o afastamento do efeito anulatório do contrato celebrado, face ao disposto no artigo 283º do Código dos Contratos Públicos e à ponderação de interesses em presença.
IX. Sobre o que, considerou o Tribunal recorrido estar-se perante questões novas, tendo decidido não conhecer das mesmas.
X. A conjugação da lei substantiva (designadamente o artigo 283º do CCP) com a lei processual (designadamente os artigos 45º, 45º-A e 102º, nºs 6 e 7), aplicáveis à questão, determinam que o Tribunal recorrido devia conhecer do afastamento do efeito anulatório.
XI. Considerando o disposto no artigo 149º do CPTA, existente um poder-dever do Tribunal de apelação para, revogando a sentença, conhecer plenamente da causa e nesse escopo observar quer o regime processual quer o regime substantivo aplicável ao caso e à ação.
XII. Pela conjugação do disposto nos nºs 6 e 7 do artigo 102º do CPTA, do disposto nos artigos 45º e 45º-A do mesmo código e ainda do previsto nos números 2 e 4 do artigo 283º do CCP, ao Tribunal que decide a causa, seja ao Tribunal de primeira instância seja ao Tribunal de apelação, quando incumbido desse poder, impõe-se verificar, ponderar e eventualmente decidir sobre a sua aplicação, bastando que venham ao conhecimento do Tribunal, ou lhe sejam demonstrados, as circunstâncias e pressupostos aí previstos.
XIII. Segundo todas aquelas disposições legais, não está definido o momento em que o Tribunal o deve fazer ou em que a entidade demandada deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos da sua aplicação.
XIV. Ao contrário do entendimento vertido no Acórdão recorrido, as constatações que permitiriam ao Tribunal verificar, ponderar e decidir já se encontravam nos autos - designadamente em P) da Fundamentação de Facto da Sentença e Acórdão e ainda em G) e H) da matéria dada como provada no despacho do Tribunal de primeira instância de 28-07-2016 sobre o levantamento do efeito suspensivo da ação - nomeadamente a celebração e execução do contrato com a adjudicatária.
XV. Para lá desses factos o Recorrente limitou-se, na sua pronúncia ao projeto de decisão, a invocar factos notórios ou deduzidos daqueles mas, sobretudo, a efetuar a exegese jurídica sobre a necessária ponderação de interesses.
XVI. Era possível ao Tribunal de apelação, conforme previsto no artigo 45º-A do CPTA, verificar, pelos factos já dados como provados em primeira instância, que, pelo menos, o contrato já havia sido celebrado e estava em execução, nada o impedindo também, quer face à lei processual quer à lei substantiva, de ponderar os interesses em presença e decidir sobre o afastamento do efeito anulatório, ainda que não considerasse outros factos invocados pelo Recorrente.
XVII. A decisão do Tribunal recorrido em não apreciar a questão do afastamento anulatório levanta múltiplas questões jurídicas pertinentes, de relevância presente e futura, concreta ou abstrata, como a de saber quais os momentos em que entidade demandada deve demonstrar de facto e/ou de direito, para efeitos do afastamento do eventual efeito anulatório, XVIII. Qual o momento em que o Tribunal deve verificar, ponderar e decidir pela aplicação dos artigos 45º e 45º-A do CPTA e pelo eventual afastamento do efeito anulatório, XIX. Se o Tribunal de apelação tem poderes (deveres) de efetuar essa análise, seja oficiosamente seja a requerimento, quando está incumbido de decidir a causa após revogação de sentença, independentemente de esta ter decidido sobre esta matéria e, em caso afirmativo, se não tem o Tribunal de apelação poderes, ao abrigo do artigo 149º do CPTA, para ordenar as diligências adicionais necessárias à ponderação de interesses necessária à avaliação do afastamento do efeito anulatório.
XX. A jurisprudência conhecida dos nossos Tribunais superiores deixa transparecer que a aplicação do Direito efetuada pelo Tribunal recorrido não será a mais adequada ao caso concreto, pois quer o Tribunal Central Administrativo do Sul (Acórdão do TCAS de 16-06-2011 - Processo 07720/11) quer este Supremo Tribunal Administrativo (Acórdão do STA de 09-05-2012 - Processo 0760/11) já verificaram, ponderaram e decidiram sobre o afastamento anulatório, tendo sido, neste último caso, considerada relevante a questão para efeitos de admissibilidade da revista (Acórdão do STA de 05-01-2012 - Processo 0760/11).
XXI. A admissibilidade da revista, também relativamente à questão de não apreciar o afastamento do efeito anulatório justifica-se, não só pela relevância jurídica da mesma mas, sobretudo, por as melhores interpretação e aplicação a dar à lei, não só no caso concreto mas no ordenamento jurídico em geral, até pelas consequências que tal definição pode ter na economia e pendências processuais.
XXII. No preenchimento dos conceitos indeterminados acolhidos...
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