Acórdão nº 01351/15 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 16 de Dezembro de 2015

Magistrado ResponsávelJOSÉ VELOSO
Data da Resolução16 de Dezembro de 2015
EmissorSupremo Tribunal Administrativo (Portugal)
  1. Relatório 1. A………SGPS, S.A., B………., C……… e D………., identificados nos autos, interpõem «recurso de revista per saltum» para este Supremo Tribunal Administrativo [STA] da sentença proferida em 28.08.2015 pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa [TAC], que recusou as providências cautelares por eles requeridas contra a COMISSÃO DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS [CMVM] e as sociedades contra-interessados E……….. SGPS, S.A.

    , e F…………. SGPS, S.A., no exercício do seu direito de acção popular.

    Concluem assim as suas alegações: 1- Os recorrentes não se conformam com a alínea a) da sentença recorrida por entenderem que a mesma não faz uma justa e correta interpretação e aplicação da matéria de direito, por manifesta violação do disposto nos artigos 112º, nº1, 119º, e 120º, nº1 alínea a), todos do CPTA, pelo que impugnam tal decisão sobre a matéria de direito nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 150º, nº2, e 151º, nº1, ambos do CPTA, e 639º do CPC; 2- A alínea a) da douta sentença recorrida baseou-se unicamente no entendimento de que a falta de interesse em agir derivou da circunstância de que os interesses defendidos pelos requerentes, ora recorrentes, só poderiam ser salvaguardados com a eliminação da ordem jurídica do acto administrativo praticado pelo Conselho de Administração [CA] da requerida CMVM, no qual esta recusou o registo prévio da OPA; 3- Sucede que, o CA da requerida CMVM, ora recorrida, deliberou recusar o pedido de registo de oferta pública de aquisição, com fundamento no disposto no artigo 119º, nº1 alínea b), do CVM, que diz que o registo da oferta pública é recusado quando «a oferta for ilegal ou envolver fraude à lei»; 4- E a deliberação do CA da CMVM, de 22.01.2015, que recusou o registo de oferta pública de aquisição foi comunicada apenas à oferente e à sociedade visada por ofícios de 05.02.2015; 5- E ainda, o requerimento inicial que deu origem aos presentes autos foi apresentado em juízo em 26.01.2015; 6- A dita OPA, quando foi lançada, estava já inquinada, por não se verificarem as condições de que dependia o seu lançamento, sendo por conseguinte uma oferta ilegal ou em manifesta fraude à lei, por violação ao disposto no artigo 124º, nº4, do CVM; 7- Os recorrentes consideram que a contra-interessada E………., SGPS, S.A., lançou uma oferta pública de aquisição em condições por ela própria impostas e que desde logo sabia ou não podia desconhecer que a requerida CMVM não podia aceitar por serem contrárias à lei; 8- Sendo uma dessas condições o deferimento do pedido de derrogação do dever de lançamento de uma oferta pública de aquisição subsequente, que a E…….. requereu em 01.12.2014; 9- Em 23.12.2014, a E……….informou o mercado de que «…uma vez que a decisão da CMVM de não deferimento do pedido de derrogação implica a não verificação de uma condição de lançamento da oferta, a oferente, decide, após cuidada ponderação, retirar a oferta»; 10- E em 30.12.2014, dirigiu um requerimento à ora recorrida CMVM, para que esta deliberasse sobre a retirada da oferta pública de aquisição voluntária preliminarmente anunciada, assim concluindo o processo com fundamento na não verificação definitiva de uma condição de que a mesma dependia; 11- Condição essa que foi imposta pela própria E…………., quando esta bem sabia que tal condição não podia ser aceite e com o propósito claro de poder lançar mãos a um instrumento perturbador do mercado e do funcionamento da sociedade visada, como é o caso de uma oferta pública de aquisição, para depois em momento próprio, em clara fraude à lei, retirar a mesma; 12- A deliberação de 22.01.2015 do CA da CMVM, recusou o registo de oferta pública de aquisição com base na «Informação DMEI/2015/016»; 13- Porque, primeiro a F……… e a G………. expressamente referiram que não estavam disponíveis para promover os actos necessários para que os instrumentos que atribuem à G……. a «opção de cancelamento ou extinção da Opção de Compra em caso de [i] aprovação da alteração dos estatutos da Sociedade Visada conforme referida no parágrafo [f] supra e [ii] exercício directo ou indirecto pela Sociedade Visada de catividades concorrentes com as mantidas pela G…….. e qualquer das suas controladas nos países em que estas actuem sejam modificados, de forma a passarem a prever que essa Opção de Compra apenas seja atribuída aos accionistas da Sociedade Visada que entendam não alienar as suas Acções na Oferta»; 14- E segundo, porque a E……….. anunciou no comunicado de 23.12.2014 claramente que retirava a oferta pública de aquisição apenas e unicamente porque a CMVM tinha indeferido o pedido de derrogação e não por outra qualquer razão; 15- Assim é apenas esta a questão que aqui está em causa para a retirada da oferta pública de aquisição e não outra; razão pela qual os requerentes, ora recorrentes, apenas impugnaram e questionaram essa decisão, por apenas esta conhecerem, como muito bem refere o Tribunal «a quo»; 16- A contra-interessada F……… informou que considerava que «[a] Oferente estabelece um conjunto de condições questionáveis [pois a verificação de uma delas está dependente de terceiros - a G.......] e/ou incompletas para o lançamento da Oferta e que [a] Oferente prevê um conjunto de pressupostos como potenciais fundamentos para a modificação ou revogação da oferta que não deverão ser considerados aceitáveis»; 17- A contra-interessada E………… lançou uma oferta pública de aquisição cheia de vícios, ao impor condições nos termos em que o fez, para a qualquer momento, numa autêntica fraude à lei, as poder usar para retirar a mesma oferta; 18- Os recorrentes retiram a máxima utilidade da adopção da providência cautelar requerida e da eventual procedência da acção principal, uma vez que na manutenção da oferta pública de aquisição, a contra-interessada E……… seria obrigada a proceder novamente ao pedido de registo da OPA já mitigados os vícios apontados pela CMVM, nomeadamente quanto à condição de derrogação da oferta pública de aquisição obrigatória subsequente, sendo que nessa altura todas as demais condições, nas mãos de terceiros, se poderiam alterar em função desse novo preço ou perspectiva de novo preço ou nova condição que obrigaria a uma oferta pública de aquisição obrigatória subsequente a um preço substancialmente mais elevado; 19- Ou perante a recusa da recorrida CMVM tornar-se-ia eficaz, efectiva, e única razão para a oferta pública de aquisição não prosseguir, o que permitiria aos ora recorrentes concluir, provar e demonstrar em sede própria, que a oferta pública de aquisição só não seguiu os seus termos normais porque a oferente E……….. lançou a oferta de forma ilegal ou envolvendo fraude à lei; 20- Só com o indeferimento do pedido de revogação da oferta pública de aquisição [o que se pretende alcançar com a presente providência cautelar] e consequente recusa do registo da mesma por parte da recorrida CMVM, caso a oferente não mitigasse os vícios e fraudes à lei verificadas, deixando de prosseguir com a oferta, é que se poderia dizer que as ora recorrentes teriam efectivo conhecimento da deficiência do conteúdo do prospecto e da forma fraudulenta ou ilegal que a OPA foi lançada; 21- Pelo que têm os ora recorrentes interesse em qualquer um dos casos, o primeiro porque vêm a oferta pública de aquisição a prosseguir, valorizando assim a sua participação na sociedade visada ou porque a mesma termina por estar em manifesta fraude à lei e consequentemente podem avançar com um pedido de indemnização à oferente contra-interessada E………., pelos danos causados; 22- O interesse em agir consiste em o direito dos mesmos estarem carecidos de tutela judicial, representando o interesse em utilizar a acção judicial e em recorrer ao processo respectivo, para se verem satisfeitos os interesses substanciais lesados pelo comportamento da parte contrária; 23- Consiste, no direito do demandante estar carecido de tutela judicial, na real precisão de utilizar a arma judicial, sem o que a actividade jurisdicional seria exercitada em vão, constituindo um pressuposto processual; 24- Não haver «interesse em agir» [pressuposto processual inominado] significa resumidamente: não haver necessidade real e justificada de usar o processo, necessidade de ir a juízo; 25- E, num processo cautelar, quer dizer [manifesta] falta de periculum in mora [assim: MÁRIO AROSO, Comentário ao CPTA, 3ª edição, página 796, e também A. VARELA, Manual…, 2ª edição, página 189]. É que, nos processos cautelares, pela sua natureza própria, aquela necessidade é, logicamente, aferida pelo periculum, pelo fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que os requerentes visam assegurar no processo principal; 26- Ora os recorrentes têm interesse em agir nos presentes autos, uma vez que têm interesse, por um lado, de que a oferta pública de aquisição prossiga valorizando assim a sua participação na sociedade visada, ou, por outro, porque a mesma terminará por estar em manifesta fraude à lei e consequentemente com tal decisão poderão avançar com um pedido de indemnização à oferente contra-interessada E………. pelos danos causados; 27- Os ora recorrentes pretendem com a presente providência cautelar restabelecer a confiança no mercado de valores mobiliários, pois não se pode aceitar que o regulador desse mercado de valores mobiliários, a CMVM, ora adopte uma conduta contrária à pedra basilar assente no CVM, a protecção do mercado e dos accionistas minoritários, e produza um acto administrativo ilegal, e que tal comportamento seja depois substituído por um outro acto administrativo, esse legal, que aparentemente retira a utilidade ao primeiro acto produzido ilegalmente; 28- Tal comportamento só demonstra a conivência do Estado em tornar legal o que é absolutamente ilegal e contrário ao bom funcionamento do mercado, colocando em linha de risco o funcionamento e confiança no mercado de valores mobiliários e o próprio regulador, que, como é público e...

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