Acórdão nº 0429/17 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 24 de Maio de 2018
| Magistrado Responsável | TERESA DE SOUSA |
| Data da Resolução | 24 de Maio de 2018 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. Relatório A……….., S.A. e a B………… S.A. interpõem o presente Recurso para Uniformização de Jurisprudência, defendendo nas suas alegações de recurso, que ocorre manifesta contradição entre o decidido no acórdão prolatado pela Secção deste Supremo Tribunal Administrativo, em 29 de Junho de 2017, no âmbito deste processo nº 429/17 ("Acórdão Recorrido”), que decidiu os Recursos de Revista interpostos pelo Município de Espinho e pela C………., S.A., recursos esses interpostos do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte (TCA Norte), em 13 de Janeiro de 2017 [revogando o acórdão recorrido e determinando a baixa dos autos ao TCA para conhecimento das demais ilegalidades], e a jurisprudência que resulta do acórdão proferido por este Supremo Tribunal em, 29 de Setembro de 2016, no âmbito do processo n° 0867/16 (“Acórdão Fundamento”), ambos os arestos versam sobre a mesma questão fundamental de Direito e sobre idêntica factualidade, assim, vêm agora os recorrentes junto da Secção do Pleno Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, requerer que se uniformize a jurisprudência relativamente às questões de Direito, apresentando alegações com o seguinte quadro conclusivo: “
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Se confrontarmos as decisões prolatadas no Acórdão Recorrido e no Acórdão Fundamento, constata-se a ocorrência manifesta de contradição nas decisões proferidas em cada um dos Arestos quanto à seguinte questão de Direito, a seguir elencada Face ao disposto nos artigos 57º, 70º e 146º do CCP e atendendo ao espírito do sistema, deve ser excluída uma proposta que omite termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência? Ou só integra esta previsão a apresentação de termos ou condições desconformes com o exigido nas peças concursais? b) Ambos os Arestos se debruçaram sobre factualidade idêntica, como de seguida se demonstra.
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A matéria sub judice no Acórdão Recorrido respeita à apreciação, no âmbito de um concurso público para aquisição de serviços, da ocorrência de vício de violação de lei do acto adjudicatório praticado pelo Município de Espinho, porquanto a proposta da C………… omite o apoio de varredura mecânica nas feiras de peludos e de revenda exigidos na cláusula 12ª do caderno de encargos, prevendo-o apenas explicitamente para a feira semanal.
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O Acórdão Recorrido decidiu no sentido de que só a violação, na proposta, de termos e condições do caderno de encargos — e não a sua omissão - gera a exclusão da proposta, de acordo com o que dispõe o artigo 70º, nº 2, alínea b) do CCP.
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Por seu lado, no Acórdão Fundamento considerou-se que a omissão, na proposta, de termos e condições não submetidos à concorrência gera a exclusão da proposta por ser a solução que, perante uma lacuna da lei, melhor se enquadra com o espírito do sistema.
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Vista a questão jurídica em apreciação e a factualidade submetida àqueles Arestos, é por demais manifesta a ocorrência de contradição entre os dois Julgados em apreciação das mesmas questões fundamentais de Direito.
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A questão de Direito acima equacionada apresenta-se de grande acuidade e relevância jurídica, situando-se no quadro da adequada qualificação jurídica de situações muito frequentes no domínio da contratação pública e da apreciação da legalidade da actuação dos intervenientes na fase procedimental, bem como da conformidade do conteúdo das propostas com os preceitos imperativos que regulam os procedimentos de formação dos contratos públicos.
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As questões em apreço apresentam igualmente evidentes refracções no edifício normativo nacional e europeu da contratação pública e, em particular, no princípio da concorrência, valor estruturante e essencial daquele edifício normativo e que informa e delimita a regulação positiva dos procedimentos de formação de contratos públicos.
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É manifesta a ocorrência de contradição entre as soluções jurídicas propugnadas por dois Acórdãos prolatados por este Supremo Tribunal relativamente às questões fundamentais de Direito atrás elencadas, debruçando-se ambos sobre factualidade idêntica e no âmbito do mesmo quadro normativo, o que, nos termos do disposto no artigo 152º, nº 1, alínea b) do CPTA, determina a admissibilidade do presente recurso.
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A melhor doutrina, por ser a que se afigura compatível com o quadro normativo vigente, é a sustentada no Acórdão Fundamento, que irrecusavelmente adopta uma correcta aplicação do Direito aos factos, k) Resulta da factualidade assente nos autos em que foi proferido o Acórdão Recorrido que a cláusula 12ª do caderno de encargos determinava a obrigação, para os concorrentes, de incluírem o apoio mecânico em todas as feiras do Município — semanal peludos e revenda.
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Resulta igualmente daquela factualidade que a proposta da contra-interessada C………….. expressamente prevê e concretiza o modo de prestação do serviço de apoio de varredura mecânica para a feira semanal e nada prevê quanto ao mesmo serviço para as feiras de “peludos” e de “revenda” (cfr. ponto 6.6.7. da Memória Descritiva).
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A cláusula 12ª do caderno de encargos é assaz explícita quanto à obrigação de propor as condições de prestação do referido serviço para as três feiras, sem qualquer distinção e em condições manifestamente equivalentes n) A questão sub specie não se enquadra apenas no preceito ínsito no artigo 57.º nº 2, alínea b), mas igualmente na violação do disposto no artigo 57º, nº 1, alínea c), com a cominação de exclusão prevista no artigo 146º, nº 2, alínea d), ambos do CCP o) O que ressalta da proposta da contra-interessada C……….. é que da mesma não constam, quanto ao serviço de varredura mecânica nas feiras de revenda e de peludos, “os documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos e condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” (artigo 57º, nº 1, alínea c) do CCP).
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A exigência de tais vinculações, expressas, nas propostas apresentadas está consagrada de modo claro no artigo 9º do programa do procedimento.
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A acolher-se a interpretação acolhida no Acórdão Recorrido quando se defende uma putativa irrelevância jus-normativa do facto de a contra-interessada C……… nada propor quanto ao apoio de varredura mecânica nas feiras de “peludos” e de “revenda” (por tal hipótese não se achar expressamente prevista na letra do artigo 70º, alínea b) do CCP), então permitir-se-ia que cada concorrente escolhesse, segundo o seu arbítrio, quais os serviços que pretende propor e quais os que não pretende propor.
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Solução que, com meridiana clareza, seria contrária aos mais elementares princípios do Direito e, em particular, aos princípios da concorrência e da igualdade que estruturam a contratação pública.
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Nada propondo quanto àquele serviço, a C…….. pôde apresentar um preço mais baixo do que os concorrentes que expressamente o propuseram, o que manifestamente consubstancia uma prática restritiva da concorrência proibida pelo artigo 70º, nº 2, alínea g) do CCP — previsão que consubstancia um dos diversos desdobramentos do princípio da concorrência que transversalmente informa o CCP.
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A posição sufragada no Acórdão Recorrido ofende, pois, de modo ostensivo o princípio da concorrência e traduz-se na inadmissível supressão da força vinculativa das exigências procedímentais quanto ao conteúdo da proposta.
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Para além da declaração expressa de aceitação do caderno de encargos que resulta do nº 1 do modelo constante do Anexo 1 ao CCP tal anexo estabelece, no seu n.° 2, a obrigação da declaração solene, pelo concorrente, de que “executará o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo (...,)“.
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Esclarecendo o legislador, na nota (3) ao referido Anexo 1 ao CCP que nos documentos a que se refere aquele nº 2 os concorrentes deverão “enumerar todos os documentos que constituem a proposta, para além desta declaração, nos termos do disposto nas alíneas b), c) e d) do nº 1 e nos nºs 2 e 3 do artigo 57º”.
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Tais declarações - a que resulta do nº 1 daquele Anexo e respeitante à declaração de aceitação do caderno de encargos, por um lado, e a que resulta do seu nº 2, relativa ao compromisso de executar o contrato de acordo com os documentos que integram a proposta, por outro — revestem idêntica força vinculativa no seio daquele documento, que contém declarações formais e solenes quanto ao modo como o concorrente se dispõe a contratar, x) Ao elencar, no nº 2 da declaração a que se refere o artigo 57º, nº 1, alínea a) do CCP (alínea F) do probatório), os documentos que constituem a sua proposta, a contra-interessada C……. especificou e concretizou o modo como se propõe executar os serviços exigidos no caderno de encargos — documentos entre os quais se integram aqueles que contêm os atributos da sua proposta.
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Seja qual for a solução que se sufrague, insofismável será que a inexistência de qualquer menção ao apoio de varredura mecânica nas feiras de “peludos” e “revenda” nunca poderá, como se sustenta no Acórdão Recorrido, reconduzir-se a uma simples “omissão de um termo ou condição” sem relevância cominatória.
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O Acórdão Fundamento adoptou, quanto à questão em análise, a doutrina que melhor se adequa aos interesses e princípios transversalmente prosseguidos no bloco normativo que informa os procedimentos de formação de contratos públicos.
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Decidindo-se, nesse Aresto, que “atento o espírito do sistema, a solução para esta omissão só pode ser a de que também deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência.” bb) Se cotejarmos as soluções propugnadas no Acórdão Recorrido e no Acórdão Fundamento aplicadas a factualidade idêntica, é neste último que se encontra a melhor doutrina, que se afigura plenamente...
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