Acórdão nº 026/15 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 18 de Junho de 2015
| Magistrado Responsável | ANA PAULA PORTELA |
| Data da Resolução | 18 de Junho de 2015 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
A…………, “na qualidade de contribuinte, investidor não institucional, e destinatário da OPA geral e obrigatória das ações do D............, nos termos do art. 31º (ação popular) do Código de Valores Mobiliários (CVM – aprovado pelo DL 486/99, 13/NOV) da Lei nº 83/95, de 31AGO (LAP), 173º, nº 1, do CVM, 160º, Nº 1, do CPA” interpôs, em 28.02.2001, no Tribunal Administrativo de Círculo Lisboa recurso contencioso de anulação dos despachos praticados 1- pelo Conselho Diretivo da Comissão de Valores Mobiliários, de 10.03.2000, 2- pelo CD da CMVM, de 11.05.2000 e 3- do registo prévio daquela OPA na CMVM.
Em 30.11.2006, de fls. 1189 a 1203, foi proferida decisão que rejeitou o recurso, por extemporaneidade.
Inconformado, o A. interpôs recurso para o STA, a fls. 1215, que, por acórdão de 30.10.2007, de fls. 1559 a 1573, revogou a decisão impugnada e determinou a baixa dos autos, para ulteriores termos.
Nestes autos veio a ser proferida decisão em 30.07.2014, de fls. 2019 a 2047, a “rejeitar integralmente o recurso”.
Inconformado, o A. interpôs recurso para este STA, nos termos dos arts. 26º, nº 1, al. b) e 40º, al. a) a contrario do ETAF84.
Admitido o recurso, a fls. 2064, foram apresentadas as alegações, com as seguintes conclusões: “I. A sentença recorrida é notoriamente ilegal.
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É notório que os actos recorridos foram praticados, que o Recorrente tem legitimidade activa, que os actos são recorríveis e que a Autoridade Recorrida litiga de má fé.
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O regime jurídico aplicável aos actos relacionados com o Contrato de Permuta de Acções e com o Contrato-Promessa de Compra e Venda celebrados a 11N0V99 e, consequentemente, com os actos recorridos, é o do Código do Mercado de Valores Mobiliários (CódMVM, aprovado pelo DL nº 142-A/91, de 10ABR, c/sucessivas alterações), e não o do Código dos Valores Mobiliários (CódVM, aprovado pelo DL n.º 486/99, de 13NOV, cuja entrada em vigor ocorreu a 1MAR00, salvo na parte respeitante às OPA’s obrigatórias, que ocorreu a 28DEZ99).
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A verificação do regime jurídico aplicável aos actos recorridos é determinante para apurar: a) da possibilidade ou impossibilidade legal de o obrigado suspender o dever de lançar OPA; b) se a CMVM tem, ou não, o dever de verificar: a. da existência dos pressupostos do exercício do eventual direito de suspender o dever de lançar OPA; b. da legalidade da suspensão; e, consequentemente, c) se a suspensão do dever de lançar OPA carece, ou não, de um acto autorizativo da CMVM, expresso ou tácito, sem o qual tal suspensão não possa ocorrer.
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Os actos impugnados são os seguintes: a) acto (despacho) praticado aos 10MAR00 pelo Conselho Directivo da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CD da CMVM), que determinou a suspensão do dever do Banco B………… (B............) lançar a Oferta Pública de Aquisição (OPA) da totalidade das acções representativas do capital social da Cª de Seguros C………… (C............), do Banco D………… (D…………), do Banco E………… (E............) e do F………… (F............), e permitiu ao B............ fazer-se substituir pela G............ no cumprimento daquele seu dever, ao abrigo dos arts. 190º e 191º, nº 2, do CVM; b) acto (despacho) praticado aos 11MAI00 pelo CD da CMVM, que determinou se procedesse ao registo prévio na CMVM da Oferta Pública de Aquisição (OPA) da totalidade das acções representativas do capital social do D............, preliminarmente anunciada pelo Banco H………… (H............); e que aprovou o relatório do Conselho de Administração do D............, nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 540º e 554° do CMVM; c) do próprio registo prévio daquela OPA na CMVM (sob o n° 8.845).
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São actos administrativos contenciosamente recorríveis, por reunirem todos os necessários pressupostos [designadamente, os previstos no art. 268°, nº 4, da CRP, dos arts. 120°, 158° e ss., do CPA, dos arts. 3º, 4º a contrario, 6º, do ETAF, art. 25º, da LPTA, arts. 1º e ss. do Estatuto da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (aprovado pelo DL n° 473/99, de 8NOV), arts. 523° a 606° do CMVM (CMVM - Código do Mercado de Valores Mobiliários, aprovado pelo DL 142-A/91, de 10ABR), e arts. 114° a 119°, 187° a 193°, 360°, 361° e 365° do CVM, na medida em que: - deram origem a uma relação pública jurídico-administrativa, de cariz poligonal, que tem por sujeitos a autoridade recorrida, o B............, a G............, a I…………, o Recorrente e os demais accionistas da C............ e do D............; - foram praticados por um órgão da administração pública que, no exercício de poderes públicos e ao abrigo de normas de direito público, define a situação jurídica do Recorrente num caso concreto; - são lesivos do regular funcionamento do mercado de capitais, do princípio da protecção dos investidores, e dos direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos do Recorrente, além de definitivos e executórios.
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A CMVM é uma pessoa colectiva de Direito Público, nos termos do art.1° do seu Estatuto, aprovado pelo DL 473/99, de 8 de Novembro, e uma autoridade administrativa sujeita, na sua actuação, ao princípio da legalidade, e aos demais “Princípios gerais” consagrados nos arts. 3º a 12° do CPA.
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Ao celebrar o “Contrato de Permuta de Acções” de 11NOV99 e adquirir o direito de comprar 51,8% da C............, o B............ constituiu-se na obrigação de anunciar preliminarmente e lançar OPA geral concorrente das acções da C............, do D............, do E............, e do F............, nos termos do CMVM (designadamente, arts. 527°, nº 1, al. b), 528°, 530º, n.º 1, al. d), 531°, 534°, 538° e ss., 561° e ss.) IX. O Cód.MVM não contemplava a possibilidade: da aquisição da participação qualificada antes do lançamento de OPA; da suspensão do dever do lançamento de OPA; da possibilidade de quem se constituiu em tal dever se fazer substituir no seu cumprimento.
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Só a 13NOV99, depois de celebrados os contratos de 11NOV99, foi publicado o DL nº 486/99 que aprovou o Código de Valores Mobiliários (Cód.VM), determinou que o disposto no CMVM é aplicável às OPA’s obrigatórias cujo anúncio preliminar tenha sido publicado até 28DEZ99 (art. 5º, n° 1); que os art. 187° a 193°, as alíneas g), h) e i) do n° 2 do art. 393º e, na medida em que para estes preceitos seja relevante, os art. 13º, 16º, 17º, 20º e 21º do CVM entram em vigor a 28DEZ99 (idem); e que, com algumas outras ressalvas, o Cód.VM, revogando o CMVM, entrava em vigor a 01MAR00 (art. 2°).
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O regime legal aplicável aos Contratos celebrados a 11N0V99 e, consequentemente, às obrigações que deles dimanam é o CMVM (aprovado pelo DL nº 142-A/91, de 10ABR), e não o CVM.
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Assim, é manifestamente ilegal a actuação do CD da CMVM: a) ao não ter exigido a publicação imediata do anúncio preliminar de OPA concorrente pelo B............ a 11NOV99 sobre o capital social da C............ e do D............ (art. 534°, do CMVM); b) ao ter permitido a suspensão do dever de lançamento de OPA pelo B............, por acto praticado aos 10MAR00 ou em qualquer outra data (violação do princípio da legalidade/tipicidade); c) ao ter permitido a substituição do B............, pela G............, no dever de lançar OPA geral das acções da C............ e do D............ (violação do princípio da legalidade/tipicidade), d) ao não ter exigido o lançamento de OPA das acções do D............ concorrente da OPA lançada em JUL99 pelo H............ — art. 550º e ss. do CMVM, e 188° do CVM, XIII. Os actos recorridos são igualmente ilegais por envolverem fraude à lei, na medida em que admitiram como legal o valor da contrapartida oferecida pelo H............ (23,156 Euros); XIV. Mesmo que, por absurdo, se entendesse dever aplicar-se o CVM, e não o CMVM, ainda assim os dois actos praticados e identificados sob as als. (b) e (c) do pedido seriam ilegais, na medida em que: a) Em matéria de OPA’s obrigatórias, a CMVM tem como atribuição legal (arts. 118°, n.º 3, e 365°, nº 1, ambos do CVM) o controlo da legalidade, e dessa imposição legal não se pode afastar; b) O registo da OPA na CMVM visa o controlo da legalidade da mesma, nos termos dos arts. 118º, nº 3, e 365º, n°1, ambos do CVM; c) Sendo a contrapartida mínima a oferecer numa OPA obrigatória objecto de regulação legal (art. 188° do CVM), esse é um dos aspectos cuja legalidade a CMVM verifica, só concedendo o registo no caso de conformidade da contrapartida com os critérios legais; XV. O B............ constituiu-se no dever de anunciar preliminarmente e lançar OPA geral das acções da C............ e do D............ a 11NOV99 (quando celebrou o “Contrato de Permuta de Acções”) e, consequentemente, o anúncio preliminar e o lançamento daquelas OPA são reguladas pelo Cód. CMVM então em vigor (art. 28 a 33, 72 a 95 da p.r.).
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E dado que o Cód. MVM o não permitia, o B............ não podia, pois, suspender o dever de anunciar preliminarmente e de lançar OPA geral das acções da C............ e do D............ em que se constituíra a 11NOV99; nem podia fazer-se substituir no seu cumprimento (art. 28 a 33, 72 a 95 da p.r.).
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Acresce que a fls. 904 do P°9589/OPAA (Informação nº DE/2000/137) o Recorrido afirma que: a) o B............ se constituiu no dever de lançar OPA geral das acções da C............ e do D............ “no momento da verificação das condições suspensivas a que se encontra sujeito o contrato de permuta, (...), por força do disposto no art.187° e 20°, n°1 al. b)”; b) a CMVM tem “poderes para controlar, a priori ou a posteriori, se só assim for possível, a verificação em concreto dos pressupostos e condicionalismos do exercício do direito [de suspensão do dever] (art. 358°Cód. VM).” XVIII. As “condições suspensivas” a que se encontrava “sujeito o contrato de permuta” (fls.65) eram a não oposição do MF à aquisição de 51,8% da C............ pelo B............, que foi emitida a 25NOV99 (fls. ); a não oposição da CCE à operação de concentração do B............ com o E............ e o F............, que foi notificada a 11JAN000 (fls. 525 do P°9589/OPAA); e a...
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