Acórdão nº 01094/17 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 12 de Setembro de 2018
| Magistrado Responsável | CASIMIRO GONÇALVES |
| Data da Resolução | 12 de Setembro de 2018 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO 1.1.
A Fazenda Pública recorre da sentença que, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, julgou procedente a impugnação judicial deduzida por ………., com os demais sinais dos autos, contra a liquidação de IRS respeitante ao ano de 2012, no montante de € 13.571,82.
1.2.
Termina as alegações formulando as conclusões seguintes:
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Visa o presente recurso demonstrar à evidência o desacerto do sentido preconizado pela douta decisão recorrida o qual, salvo melhor opinião e com todo o respeito pela orientação vertida, se nos afigura derivar da incorrecta percepção e valoração sobre o que foi a qualificação jurídica dada pela Autoridade Tributária à luz dos regimes de determinação dos rendimentos empresariais e profissionais, previstos e articulados no art.º 28° do CIRS, densamente retratado pela doutrina mais avisada.
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A sentença recorrida faz uma distinção sobre o que é estar enquadrado num tipo de regime de tributação por força da lei (ou seja, por cumprimento de limites objectivos previstos no seu n° 2 na redacção dada à data dos factos), ou, pelo exercício da opção - mas daí não extrai qualquer tipo de efeito jurídico diferenciado.
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Não há uma paridade perfeita que permita ao contribuinte optar por aquele que mais lhe aprouver, sem prejuízo de lhe ser dada o direito de recorrer a um regime dito de opção. A opção é una (contabilidade organizada), o regime-regra, esse, decorre da lei e dos limites aí previstos.
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O exercício da opção é decisivo para apurar o regime aplicável, e se não se optou — o efeito que daí decorrer não poderá ser semelhante ao que é imputado a quem opta.
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Sob pena de se cair inapelavelmente na antinomia só se pode falar em regime de opção (tal como é conceptualizado dogmaticamente pela doutrina unânime), se houver exercício pelo regime de opção!!! Inexistindo, o que há é um adequado enquadramento jurídico da situação tributária do sujeito passivo em função dos critérios objectivos previstos no n° 2, do art.º 28°, do CIRS.
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Entender como entende a douta decisão recorrida, não suportada, aliás, seja em doutrina ou jurisprudência, é conformar-se com a completa perversão do regime previsto no art.º 28°, do CIRS, o qual, em termos abstractos, dá ao contribuinte a prorrogativa de optar pela contabilidade organizada se para o efeito a exercer mas que depois de ter iniciado actividade no regime simplificado e sem que em algum momento tenha assumido manifestação de vontade pelo regime de opção permite que ele por aqui se mantenha ad aeternum ao abrigo do n° 5 daquele preceito legal.
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Admite-se que o mesmo se possa manter nas situações em que a opção tenha sido exercida, e isso é coerente porque materializa o respeito por um regime de opção. Mas o inverso, permanecer num regime que sendo de opção simplesmente não se aderiu (e que na óptica reflexa, o Prof. Saldanha Sanches haveria de dizer que não houve renúncia ao regime simplificado) — constitui, dogmaticamente, uma clara contradição do sistema.
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O n° 3, do art.º 28° do CIRS marca uma linha (referente ao exercício da opção independentemente da verificação dos critérios previstos no n° 2 daquele preceito legal) que prevê a adopção de um regime que tem na sua base o exercício esclarecido da opção pela contabilidade organizada em detrimento do regime-regra. E no seu n° 4, especifica os instrumentos e o momento no seio dos quais se materializa esse exercício.
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O douto tribunal a quo parece entender que, a inexistência de um comando normativo que à semelhança do que sucede para a cessação do regime simplificado regulasse a eventual cessação do regime pela contabilidade e a inexistência de qualquer limitação quanto ao período de permanência deveria desde logo ditar logo o seu enquadramento no regime de opção... que não optou… J) Todavia, há ontologicamente um desequilíbrio consentido pelo legislador sobre o funcionamento dos regimes de tributação previstos e articulados nos n.ºs 1, 2 e 3 do art.º 28°, do CIRS de apenas atribuir o direito de optar pela contabilidade organizada não permitindo semelhante prerrogativa, desta feita pelo regime simplificado, que decorre ope legis, e que é preciso respeitar.
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O exercício do direito ao regime de opção não é uma mera formalidade, ele exprime uma vontade legalmente tutelada. Pelo que se o mesmo não foi exercido impõe-se a produção de um efeito que respeite a natureza e os princípios que norteiam o regime de tributação legalmente previsto.
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Pelo que, mais uma vez, somos a concluir que incorre no manifesto anacronismo o exercício mental de reflexamente buscar nos normativos previstos para a cessação do regime simplificado a solução para o caso em apreço, especialmente quando a não opção pelo regime da contabilidade organizada não cria a necessidade de um normativo específico de cessação, pois que o próprio regime soluciona sistematicamente esta situação mediante o recurso ao n° 2, do art.º 28°, do CIRS.
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Isto significa que, na óptica da AT, discutir a permanência num regime de tributação, à luz do regime previsto no art.º 28° do CIRS só faz sentido se houve exercício pelo regime de opção, doutro modo não se está lá verdadeiramente enquadrado em virtude da opção mas porque, como já alegámos, foram ultrapassados os limites objectivos previstos no seu n° 2.
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A qual, de resto, vai manifestamente ao encontro da doutrina portuguesa mais avisada na matéria, e, sistematicamente em linha com as soluções que tem vindo a ser dadas por este Colendo Supremo Tribunal sobre a interpretação do regime de tributação previsto no art.º 28°, do CIRS.
Não tendo a douta sentença recorrida feito correcta interpretação do regime aplicável, ao arrepio do que se dispõe no art.º 28°, n.°s 2 e 3, do CIRS, forçoso é determinar a sua revogação e substituição por acórdão que, reconhecendo como melhor pronúncia a apreciação da matéria de direito sufragada pela AT - julgue procedente o presente recurso, e, consequentemente declare [im]procedente a presente Impugnação Judicial, nos termos das alegações produzidas e das conclusões que antecedem que V. Exas melhor suprirão, julgando legal a sobredita correcção.
1.3. O Recorrido apresentou contra-alegações e concluiu como segue: A - Sendo certo que o regime de contabilidade organizada para determinação dos rendimentos da categoria empresariais e profissionais, constante do art.º 28º do CIRS, não decorre apenas da opção do sujeito passivo, mas pode ocorrer por determinação da lei (n.º 2), por exigência legal de um período mínimo de permanência (n.º 5) ou por decurso do prazo mínimo nos casos de reinício de actividade (n.ºs 11 e 13), é incorrecto afirmar que a opção é decisiva para apurar o regime aplicável, como se faz nas conclusões D), E), H), I), L), M) e N) das alegações da AT, pelo que estas devem soçobrar.
B - Esquece a AT na interpretação que faz do art.º 28º do CIRS que há uma obrigatoriedade de permanência de 3 anos, para qualquer dos regimes, o que a lei consente em nome da regularidade e expectativa de tributação dos titulares dos rendimentos empresariais e profissionais em actividades de risco empresarial e profissional, podendo essa imposição legal ser alterada por opção pela contabilidade organizada, mas que não sendo alterada vincula a AT a respeitar esse período mínimo de permanência, como é ocaso dos autos.
C - Nas alegações da AT — conclusão E, esta parece não entender o efeito que o período mínimo de permanência, aplicável aos dois regimes (simplificado e de contabilidade), tem na interpretação do referido art.º 28º, mesmo quando a coerência desta forma de determinação do rendimento, no seu conjunto, o atesta pois, qualquer que seja o regime a aplicar ao caso da cessação de actividade seguida de reinício, a lei manda atender ao decurso do período mínimo de permanência, para...
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