Acórdão nº 01037/14.8BEPRT 0891/17 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 23 de Janeiro de 2019

Magistrado ResponsávelCASIMIRO GONÇALVES
Data da Resolução23 de Janeiro de 2019
EmissorSupremo Tribunal Administrativo (Portugal)

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO 1.1.

A………………….., S.A., com os demais sinais dos autos, recorre da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, na qual se julgou improcedente a impugnação judicial visando a liquidação da “contrapartida anual relativa ao ano de 2013” no montante de 1.077.344,55 Euros, referente à concessão da zona de jogo da Póvoa de Varzim, liquidação operada por TURISMO DE PORTUGAL, IP, englobando, além do mais, o imposto especial de jogo.

1.2. Termina as alegações formulando as conclusões seguintes: 1ª. Na presente impugnação judicial, a ora recorrente contestou a liquidação efectuada pelo Turismo de Portugal, IP, referente à chamada “contrapartida anual” exigida às empresas concessionárias da actividade do jogo; 2ª. A referida contrapartida anual está prevista e regulada no Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10 e é constituída por 50% das receitas brutas dos jogos explorados nos Casinos; 3ª. O referido Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10, estabelece, também, que a referida contrapartida anual não pode ser inferior a um determinado montante, mesmo que o valor dos 50% das receitas brutas dos jogos não atinja esse mínimo; 4ª. Essa contrapartida anual tem a natureza de um imposto, desde logo porque, ao menos em parte, é pago através das liquidações de Imposto do Jogo e, fundamentalmente, porque se trata de uma prestação definitiva, pecuniária, unilateralmente determinada, coerciva e que não corresponde a uma contraprestação específica; 5ª. Ao invés do defendido na douta sentença recorrida, não obstante exista um contrato de concessão celebrado entre o Estado e a recorrente para a exploração de jogos de sorte e azar, essa contrapartida anual não tem matriz contratual; 6ª. O contrato de concessão limita-se a reproduzir o conteúdo de actos legislativos anteriores — o Decreto-Regulamentar n° 29/88, de 3/8 e o Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10; 7ª. A exigência do pagamento da contrapartida anual e a sua fórmula de cálculo estão estabelecidos nos referidos instrumentos legais; 8ª. Além de que, recorde-se, o pagamento, ao menos em parte, dessa contrapartida é feito com os pagamentos do Imposto de Jogo, imposto esse previsto em acto legislativo — DL n° 422/89, de 2/12; 9ª. A circunstância de haver um contrato de concessão e de o recorrente ter “aceite” o pagamento de tributos, não sana as inconstitucionalidades e/ou ilegalidades dos tributos (Imposto do Jogo e contrapartida anual) já que o Estado e os particulares apenas podem validamente obrigar-se dentro dos limites que a Constituição lhes permite; 10ª. Aliás, o STA, a propósito da questão da competência da jurisdição fiscal, já se pronunciou no sentido de que a contrapartida é um tributo; 11ª. Não há, assim, ao invés do decidido na douta sentença recorrida, qualquer impossibilidade de se apreciar as ilegalidades que a recorrente considera existirem na impugnada liquidação da contrapartida; 12ª. E que a referida liquidação é ilegal porque o diploma, com base na qual foi emitida tal liquidação (Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10) é organicamente inconstitucional por violação dos art.ºs 103°, n° 2 e 165°, n° 1, i), da Constituição da República Portuguesa; 13ª. É que o Decreto-Lei n° 275/2001, foi aprovado sem ser com base em qualquer autorização legislativa concedida pela Assembleia da República ao Governo; 14ª. Acresce que, conforme referido, uma parte da contrapartida anual é paga através de pagamentos do Imposto do Jogo; 15ª. Ora, o Imposto do Jogo está previsto no Decreto-Lei n° 422/89, de 2/12, diploma esse aprovado com base na autorização legislativa concedida ao Governo pela Lei n° 14/89, de 30/6; 16ª. Porém, essa autorização legislativa é amplamente genérica, não cumprindo o requisito constitucionalmente expresso de definir com rigor e precisão, “o objecto, o sentido, a extensão e a duração da mesma” (cf., à época, o art. 168°, n° 11 e, hoje, o art. 165°, da Constituição).

17ª. Na medida em que está em causa matéria fiscal, que é da competência da Assembleia da República, o referido Decreto-Lei n° 422/89, é organicamente inconstitucional e, portanto, ilegais as liquidações de Imposto do Jogo e, deste modo, ilegal a contrapartida, na parte em que ela é constituída por tal imposto; 18ª. Por outro lado, sendo, como é, a “contrapartida anual” um imposto, a sua exigência/liquidação é inconstitucional por violação dos princípios da capacidade contributiva e da tributação do rendimento real; 19ª. Na verdade, a “contrapartida anual” incide sobre as receitas brutas obtidas pela recorrente e o valor de tal contrapartida nunca pode ser inferior a um mínimo estabelecido na lei; 20ª. O que quer dizer, portanto, que a recorrente é tributada de forma completamente desligada do seu rendimento real/efectivo, podendo ocorrer, até, uma relação inversamente proporcional entre as receitas que obtém e o tributo que é forçado a suportar; 21ª. No limite, com a consagração de uma “contrapartida mínima” poderia a recorrente não ter qualquer receitas e, não obstante, está obrigada a pagar a contrapartida; 22ª. Aliás, o próprio imposto de jogo que, conforme referido, “integra” a contrapartida anual, é também inconstitucional por violação desses princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real; 23ª. É que, como decorre do art. 85° da Lei do Jogo (Decreto-Lei n° 422/89), a tributação sobre os chamados “jogos bancados” incide sobre a receita bruta, afastando-se, assim, do lucro real e efectivo; 24ª. E, quanto à tributação sobre as máquinas automáticas, ela incide sobre um “capital” fixado administrativamente pelo Turismo de Portugal, IP, havendo, deste modo, uma tributação sobre meras presunções de rendimento; 25ª. Deste modo, a impugnada liquidação é ilegal, pelo que não pode manter-se a douta sentença recorrida.

1.3.

O Instituto de Turismo de Portugal apresentou as suas contra-alegações, relativamente às quais formula as seguintes conclusões: 1. A natureza da contrapartida contratual tem de ser aferida considerando a sua génese e a sua integração no contrato administrativo de concessão para a exploração de jogos de fortuna nos casinos existentes na zona de jogo da Póvoa de Varzim.

  1. A contrapartida é exigível à recorrente por força do disposto na cláusula n.° 2 do contrato de concessão.

  2. O contrato de concessão foi adjudicado à recorrente na sequência de concurso público, constando as obrigações mínimas e o processo do concurso de Decreto Regulamentar.

  3. A recorrente adquiriu o direito de explorar jogos na referida concessão por ter, no âmbito do concurso, apresentado a melhor proposta, isto é, apresentado a contrapartida inicial mais alta.

  4. Inexiste qualquer obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares que possa ser removido através do pagamento da contrapartida anual.

  5. A diferença entre uma contraprestação...

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