Acórdão nº 0109/19.7BEAVR de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 02 de Dezembro de 2020

Magistrado ResponsávelPEDRO VERGUEIRO
Data da Resolução02 de Dezembro de 2020
EmissorSupremo Tribunal Administrativo (Portugal)

Processo n.º 109/19.7BEAVR (Recurso Jurisdicional) Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1. RELATÓRIO “A…………, S.A.”, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, datada de 10-01-2019, que julgou improcedente a pretensão pela mesma deduzida no presente processo de IMPUGNAÇÃO relacionado com a liquidação efetuada pelo Instituto de Turismo de Portugal, IP, da Contrapartida Anual relativa a 2018, na parte que representa a cobrança, nos termos do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17.10, e do Decreto Regulamentar n.º 1/95, de 19.01, da diferença entre 35% das suas receitas brutas e a contrapartida mínima anual fixada na tabela anexa ao referido Decreto-lei, no valor de € 4.326.629,13.

Formulou nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem: “ (…) A. A Sentença recorrida consiste na aceitação integral de jurisprudência anterior, a qual, por sua vez, se encontra construída essencialmente por adesão a pareceres jurídicos que a Recorrente não conhece, sobre os quais nunca se pôde pronunciar, dos quais aparecem na jurisprudência citada apenas alguns excertos esparsos e conclusivos, e que efectivamente nem sequer são referidos no Acórdão do processo no qual essa jurisprudência diz que eles foram juntos. Esta circunstância gera a nulidade da Sentença, por obscuridade e ininteligibilidade da sua fundamentação (alínea c) do n.º 1 do artigo 615° do CPC).

  1. Para além disso, como a Recorrente não conhece de todo o encadeamento lógico da argumentação que desembocou nos excertos conclusivos que serviram para lhe negar a pretensão, nem sequer o contexto dos pareceres em causa (desde logo, não sabe se eles dizem respeito a uma situação equiparável à sua, algo que em bom rigor, pelos vistos, o tribunal recorrido também não sabe ... ), então estes factos configuram também uma violação dos princípios do contraditório e da proibição de decisões surpresa, gerando uma irregularidade com influência directa na decisão e, nessa medida, uma nulidade processual.

  2. Seja como for, relativamente à questão decidenda nos autos, a contrapartida mínima anual liquidada à Recorrente é um verdadeiro tributo e, na verdade, todas as conclusões apresentadas pela Sentença quanto às características daquela figura jurídica levam-nos necessariamente à conclusão final de que ela tem, de facto, natureza tributária.

  3. Em primeiro lugar, a Sentença diz que a contrapartida não é um tributo porque é uma obrigação de "prestação de natureza patrimonial". Acontece que todos os tributos são, precisamente, prestações de natureza patrimonial, no sentido em que são prestações susceptíveis de avaliação pecuniária.

  4. Em segundo lugar, a Sentença defende que a contrapartida não é um tributo também porque, sendo a contraprestação devida pela atribuição do direito de explorar, em exclusivo, a concessão de jogo numa zona territorial pré-determinada, e sendo a sua receita obrigatoriamente afecta ao desenvolvimento do turismo, há como que uma relação sinalagmática de benefícios mútuos que é tipicamente contratual. Mas esta tese cai pela base, porque as relações dessa natureza também são tipicamente tributárias. Basta lembrar os casos evidentes das taxas, das contribuições financeiras (designadamente as contribuições sectoriais) e dos impostos de receita consignada.

  5. O que distingue as relações contratuais das relações tributárias não é, pois, a ligação mais ou menos directa entre uma prestação e a sua contraprestação. Neste patamar, o que é relevante é a natureza pública ou privada dos prestadores e a função da receita paga pelos contraprestadores. Isto é, se o prestador for uma entidade que tem a seu cargo o exercício de funções públicas (grosso modo, uma entidade do Estado em sentido amplo) e a contraprestação servir o financiamento de uma actividade dessa entidade vocacionada para a satisfação de necessidades públicas, então estamos perante uma relação tipicamente tributária. É este, precisamente, o nosso caso: o TP é uma entidade estadual e a contrapartida anual gera uma receita que se destina à actividade de interesse público de promoção do turismo.

  6. Em terceiro lugar, não há dúvidas de que a contrapartida é uma prestação unilateral e coactiva, cuja obrigação nasce de fonte legislativa, e não do contrato de concessão da actividade de exploração da zona de jogo do Algarve.

  7. Com efeito, a circunstância de uma qualquer obrigação para um particular constar de um contrato administrativo celebrado com o Estado não toma essa obrigação, ipso facto, uma obrigação estritamente de direito contratual ou de direito administrativo. O facto de os concessionários só pagarem a contrapartida se quiserem ser concessionários - que é basicamente o argumento da Sentença - não significa que a contrapartida corresponda a um pagamento voluntário puro, que nasce de uma simples cláusula contratual e não coactivamente da lei.

    I. É que, em boa verdade, é isso que se passa sempre. Os tributos só são compulsórios ou coercivos se, voluntariamente, as pessoas praticarem certos actos ou se colocarem em determinadas situações. Todos os tributos têm sempre na base um acto voluntário. Uma pessoa só está sujeita a um imposto, a uma taxa ou a uma contribuição se voluntariamente se colocar na situação que configura o facto tributário, isto é, o facto da vida que faz nascer a obrigação de pagamento do tributo.

  8. Quando se diz que um tributo é uma prestação unilateral ou coactiva, não se diz que a ela alguém possa estar sujeito apenas por causa de uma vontade imprevisível ou arbitrária de um poder público, sem qualquer tipo de acto voluntário por parte do sujeito passivo: o que se quer dizer é que a tributação não depende de nenhum acordo ou processo negocial entre o sujeito activo e o sujeito passivo. Mesmo que a tributação esteja prevista num contrato (num contrato de concessão, por exemplo), se essa tributação não tiver decorrido da negociação entre as partes, mas for antes uma decorrência inelutável da lei, então a fonte da obrigação da prestação patrimonial é o ius imperii, não a autonomia privada.

  9. Ora, esse é exactamente o nosso caso: a fonte da previsão ou estatuição legal originária da obrigação de suportar a dita contrapartida não é o contrato de concessão, mas sim o Decreto Regulamentar n.º 1/95, que o precedeu, bem como o Decreto-Lei n.º 275/2001, que motivou a sua prorrogação.

    L. Assim, a Sentença recorrida incorre num vício de ilegalidade, ao não ter considerado a contrapartida anual objecto do acto impugnado como um tributo - e, consequentemente, ao não ter julgado verificados os vícios de inconstitucionalidade invocados pela Recorrente na petição inicial.

  10. Com efeito, a contrapartida é um verdadeiro imposto, porque não encontra correspondência jurídico-económica na contraprestação assegurada pelo Estado. Para além disso, a receita proveniente dela encontra-se afecta ao financiamento da indústria do turismo em Portugal, mas de forma generalizada e abstracta. Na realidade, não é visível nenhuma utilidade que advenha especificamente para a Recorrente do pagamento da referida contrapartida, para além (e independentemente) do referido benefício generalizado gerado pela mesma N. Sendo um imposto, a contrapartida padece do vício de ilegalidade por violação do princípio (constitucional) da legalidade, nas suas vertentes de reserva de lei formal e material: o Governo não se encontrava munido da necessária autorização legislativa para a emanação quer do Decreto-Regulamentar n.º 1/95 quer do Decreto-Lei n.º 275/2001 (que criaram efectivamente um novo imposto para a Recorrente), pelo que os artigos daqueles diplomas dos quais resulta a criação do tributo, mais concretamente os artigos 4.º, n.º 1, alínea c), 5.º e 7.º do Decreto-Regulamentar n.º 1/95, 2.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 275/2001, bem como os artigos 84.º a 88.º do Decreto-Lei n.º 422/89, padecem de inconstitucionalidade orgânica por desrespeito do disposto no artigo 165.º, n.º 2, al. i), da Constituição.

  11. Para além disso, e logicamente, inexistindo uma lei parlamentar ou decreto-lei autorizado, a estipulação da contrapartida em apreço também não observou o princípio da legalidade fiscal na sua dimensão de reserva de lei material (princípio da tipicidade), pois que o seu regime essencial não consta de um dos referidos instrumentos legais solenes.

  12. Acresce que a contrapartida é...

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