Acórdão nº 0335/12 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 11 de Julho de 2012
| Magistrado Responsável | MADEIRA DOS SANTOS |
| Data da Resolução | 11 de Julho de 2012 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: B………, SA, e C………, Ld.ª, por um lado, e o Município de Oliveira do Bairro, por outro, interpuseram recursos de revista do acórdão do TCA-Norte de fls. 2124 e ss., confirmativo da sentença do TAF de Aveiro que, julgando procedente a acção de contencioso pré-contratual instaurada pela autora A………, SA, anulara o acto de adjudicação ao consórcio formado pelas duas primeiras recorrentes de uma empreitada de obras públicas para construção de uma escola em Oiã Poente.
Aqueles dois primeiros recorrentes terminaram a sua revista oferecendo as conclusões seguintes: I. A sentença recorrida enferma de erro na aplicação do direito.
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A douta decisão recorrida viola, de forma flagrante, o disposto no artigo 57º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, os artigos 26.° e 31.°/2 do Decreto-Lei nº 12/2004, de 2 de Janeiro, a Portaria nº 104/2001, de 21 de Fevereiro (diploma onde obrigatoriamente deveriam beber os Programas de Concurso e Cadernos de Encargos dos concursos para execução de empreitadas de obras públicas até à entrada em vigor do CCP) e bem a jurisprudência firme e em sentido contrário, quer do Supremo Tribunal Administrativo, quer do Tribunal de Contas.
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O acto adjudicatório praticado pelo Município Réu não padece de qualquer ilegalidade tendo este cumprido escrupulosamente a lei ao admitir a concurso as firmas Recorrentes.
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Determina o artigo 31.° do Decreto-Lei nº 12/2004 de 9 de Janeiro que “nos concursos de obras públicas e no licenciamento municipal, deve ser exigida uma única subcategoria em classe que cubra o valor global, a qual deve respeitar ao tipo de trabalhos mais expressivo, sem prejuízo da eventual exigência de outras subcategorias relativas aos restantes trabalhos a executar nas classes correspondentes” (nº 1), e que “a habilitação de empreiteiro geral ou construtor geral, desde que adequada à obra em causa e em classe que cubra o seu valor global, dispensa a exigência a que se refere o número anterior” (nº 2) - a de uma única subcategoria em classe que cubra o valor global da obra.
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O que acontece, nesta última hipótese (que foi o que aconteceu no processo de concurso sub judice), é que os empreiteiros gerais, por força do nº 2 do referido artigo, estão sempre habilitados a concorrer, não podendo, por isso, ser excluídos.
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O consórcio externo composto pelas Recorrentes apresentou-se a concurso sendo detentor da classificação em empreiteiro geral da 1.ª categoria, mais concretamente em empreiteiro geral de edifícios de construção tradicional em classe que cobre o valor global da proposta apresentada — a 5.ª, detida pela firma C……… — (Ponto XXVI da factualidade dada como provada).
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Classe de alvará que, nos termos da Portaria n° 6/2008, de 2 de Janeiro, abrangia, à data, os valores de € 1.280.000,00 até € 2.560.000,00.
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Ora, o valor da proposta apresentada pelo Consórcio Recorrente foi de Eur. 2.138.747,79, ou seja, perfeitamente dentro dos valores da classe detida pelo consórcio (Pontos XXIV, XXV e XXV da factualidade dada como provada em primeira instância).
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Razão pela qual, nos termos do nº 2 do artigo 31º do já amplamente mencionado artigo 31.° do Decreto-Lei nº 12/2004, de 9 de Janeiro, jamais poderia ser excluída do concurso, independentemente do que a este propósito ali fosse exigido, porquanto esta norma sempre terá de prevalecer sobre as normas concursais.
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Por outro lado, o n° 2 do artigo 26.° do Decreto-Lei nº 12/2004, de 9 de Janeiro, estipula que “Os consórcios ou agrupamentos de empresas aproveitam das habilitações das empresas associadas, devendo, pelo menos, uma das empresas de construção deter a habilitação que cubra o valor total da obra e respeite ao tipo de trabalhos mais expressivo e cada uma das outras empresas de construção a habilitação que cubra o valor da parte da obra que se propõe executar”.
XL.
A firma C……., ora Recorrente, e membro do consórcio, detinha a classe 5 de alvará em classe que cobria o valor global das suas propostas, sendo inequívoco que o outro membro do consórcio — a firma B………, S.A. - satisfazia as disposições legais relativas ao exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas, na parte dos trabalhos que iria executar, pelo que também aqui é inexplicável o entendimento do Tribunal a quo - vide neste mesmo sentido Acórdão do Tribunal de Contas, 1.ªS-SS, de 30 de Maio de 2006, proferido no processo nº 265/06 e Acórdão do STA, de 17 de Abril de 2002 proferido no processo nº 0191/02.
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Uma coisa é a habilitação detida pelos membros do consórcio para efeitos de comprovação de habilitação a um dado concurso outra, completamente distinta, é a detenção de habilitação para a execução dos trabalhos específicos em concreto que cada membro do consórcio, posteriormente, se propõe executar.
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O Programa de Concurso não exigia que ambas as empresas fossem detentoras de alvará em classe que cubra a respectiva proposta, exigia, como determina a Portaria nº 104/2001 de 21 de Fevereiro, o artigo 26.° do Decreto-Lei nº 12/2004, de 9 de Janeiro e o artigo 57.° do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, que uma empresa, pelo menos, do consórcio fosse detentora da alvará em classe habilitante que cobrisse o valor da respectiva proposta e o outro membro do consórcio fosse detentor de alvará que lhe permitisse o exercício da actividade e dos valores dos trabalhos que esta (dentro do consórcio) se propõe executar, beneficiando este último, para efeitos de concurso, da habilitação detida pelo primeiro; XIV. Mas mesmo que se entendesse que exigia, como parece ser o entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo, que ambas as empresas fossem detentoras de alvará em classe que cobrisse o valor da proposta do consórcio — facto tanto mais absurdo, porquanto torna absolutamente inútil a simples constituição do mesmo — então sempre se terá que entender que essas exigências do Programa do Concurso, ao violar as normas imperativas atrás descritas, teriam que ser consideradas nulas e de nenhum efeito.
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É que sendo certo que as regras e condições do PC são imperativas, imutáveis a partir do momento em que este é dado a conhecer, isso não implica que o mesmo prevaleça à custa da violação da lei e de normas imperativas públicas.
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Tal significaria a transformação de condições/requisitos ilegais e, como tal, ilegítimos, em normas imperativas apenas porque previstas no procedimento, que por tal facto passariam a “intocáveis” ainda que limitando o acesso ao procedimento a empresas legalmente habilitadas.
Por sua vez, o recorrente Município de Oliveira do Bairro concluiu a sua minuta de recurso do modo seguinte: 1. O presente recurso vem interposto do Acórdão do TCA Norte, que confirmou a sentença de primeira instância proferida nos presentes autos que têm por objecto a adjudicação da empreitada de obra pública de “Construção da Escola do 1.º Ciclo do Ensino Básico e Educação Pré-Escolar de Oiã Poente”.
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As questões que se colocam nos presentes autos relacionam-se com a legalidade da admissão e da adjudicação do concurso público a um Consórcio, constituído por duas empresas, tendo ambas alvará de empreiteiro ou construtor geral e sendo um deles (o Alvará da C………, Lda) de classe 5, sendo ainda necessário abordar as questões da inconstitucionalidade do programa do concurso (rectius, da interpretação que dele é feita), por violação do direito/liberdade fundamental de iniciativa económica privada (art. 61º da CRP), e, por último, da própria legitimidade da Autora A……….
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As questões que se debatem nos presentes revestem-se de uma particular relevância social, pois, na eventualidade de o acórdão recorrido ser mantido, a execução da construção da Escola de Oiã Poente (que se encontra a ser executada pelo Consórcio) poderá ter que parar, por tempo indeterminado, colocando-se, assim mesmo, em causa a abertura do ano lectivo 2012/2013, com claro prejuízo para o interesse público em geral e o da comunidade escolar, em particular (sendo que a Escola irá servir, pelo menos, cerca de 96 alunos no 1.º Ciclo e 72 alunos do ensino pré-escolar).
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Tudo isto quando as existentes instalações escolares são insuportavelmente vetustas, obsoletas e degradadas, não dando, assim, o mínimo cumprimento aos direitos fundamentais ao ensino e acesso a uma educação de qualidade, com equipamentos e tecnologias adequadas à vida moderna e à própria dignidade da pessoa humana e ao desenvolvimento da personalidade, como supra se alegou (cfr. arts. 2º, 9º, als. d) e f), 26º, 74º e ss. 81º, a), todos da CRP).
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O investimento público na...
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