Acórdão nº 0278/17.0BECTB de Supremo Tribunal Administrativo, 06 de Dezembro de 2018

Magistrado Responsável:FONSECA DA PAZ
Data da Resolução:06 de Dezembro de 2018
Emissor:Supremo Tribunal Administrativo
RESUMO

I – Enquanto no carregamento de “ficheiro fechado” o concorrente elabora a proposta localmente, no seu próprio computador, inserindo os documentos em ficheiros que introduz na plataforma electrónica depois de encriptados e assinados, no carregamento progressivo ou de “ficheiro aberto”, a que alude o n.º 5 do art.º 68.º da Lei n.º 96/2015, de 17/8, o ficheiro está em... (ver resumo completo)

 
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ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: RELATÓRIO “A…….., Lda.”, com sede no Parque Empresarial……., Lote.., em……., Proença-a-Nova, intentou acção de contencioso pré-contratual, contra o Município de Ponte de Sor e em que eram contra-interessadas a “ B……., Lda.” e a “ C………., Lda.”, pedindo a declaração de nulidade, ou a anulação, do acto de adjudicação à referida “B…….” do concurso público, com a Ref. A – 8/2017_2, para execução do fornecimento e prestação de serviços de “Musealização do Núcleo de Arqueologia Industrial do Centro de Artes e Cultura de Ponte de Sor”, bem como do contrato que entretanto tenha sido celebrado, e a condenação da entidade demandada a praticar um novo acto de adjudicação a seu favor.

Por sentença do TAF de Castelo Branco, foi a acção julgada totalmente improcedente.

Tendo a A. interposto recurso para o TCA Sul, este tribunal, por acórdão, de 28/6/2018, decidiu: “ - Conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida; e em substituição, - Reconhecendo ocorrer uma situação de impossibilidade absoluta à satisfação da pretensão formulada pela Autora (ora recorrente), pela qual deve ser indemnizada, ordenar a baixa dos autos à primeira instância a fim de ser dado cumprimento ao disposto no art.º 45.º, n.º 1, al. d), do CPTA, com o competente convite às partes para acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, seguindo-se, na falta desse acordo, os ulteriores termos previstos no n.º 2 daquele artigo”.

Inconformado com tal acórdão, o Município de Ponte de Sor interpôs recurso de revista, para este STA, tendo, na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões: A) O presente recurso de revista visa responder à seguinte questão jurídica fundamental: a teoria da degradação das formalidades essenciais em formalidades não essenciais (hoje convertida em regra legal — artigo 163.º, n.º 5, alínea b), do Código do Procedimento Administrativo) deve ser, ou não, aplicada aos casos em que os concorrentes não assinam, com recurso a certificado de assinatura eletrónica qualificada, os documentos da proposta antes do respetivo carregamento na plataforma eletrônica em que decorre o concurso (assim incumprindo o disposto no artigo 68.º, n.º 4, da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto), mas o fazem já depois desse carregamento? E, em caso afirmativo, qual o resultado, nos casos descritos, do “teste” das finalidades preconizado pela aludida teoria/regra legal? B) Esta questão jurídica fundamental cumpre qualquer dos requisitos de admissão do recurso de revista previstos no artigo 150.º, n.º 1, do CPTA.

C) Desde logo, o Acórdão recorrido — com um significativo voto de vencido — vai ao ponto de recusar in limine a aplicação da aludida teoria (hoje, regra legal), sem sequer cuidar de realizar o “teste” das finalidades visadas pela exigência formal ou procedimental.

D) Isto contraria abertamente a jurisprudência dos nossos tribunais superiores, a qual, por diversas vezes e de forma incisiva, tem aceitado a aplicação da aludida teoria aos atos dos particulares (como o são as propostas apresentadas no âmbito de procedimentos de contratação pública), inclusive quando esteja em causa a temática das assinaturas eletrónicas (cfr., v.g., Acórdãos desse Supremo Tribunal Administrativo de 3 de dezembro de 2015, processo n.º 01028/15, e de 30 de janeiro de 2013, processo n.º 01123/12).

E) Todavia, o facto de o Supremo Tribunal Administrativo já ter sido chamado a pronunciar-se sobre a aplicabilidade da teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais no domínio dos atos dos particulares, incluindo em matéria de assinatura eletrónica, não torna a presente revista merecedora de menos relevância jurídica ou social ou menos necessária para uma melhor aplicação do direito, uma vez que esse Venerando Tribunal nunca teve oportunidade de decidir sobre a questão concretamente em apreço na presente revista (falta de assinatura eletrônica qualificada antes do carregamento dos documentos da proposta na plataforma).

F) Além disso, trata-se de questão com virtualidade de se expandir para outros casos similares, apresentando absoluta autonomia face ao caso sub judice: por um lado, é suscetível de se verificar em todos os procedimentos concursais (os quais, atualmente, e por força do CCP, são obrigatoriamente tramitados em plataformas eletrónicas); por outro lado, é muitíssimo provável que, atenta a variedade de plataformas eletrónicas disponíveis no mercado, cada qual com o seu específico modo de funcionamento, os concorrentes, por um lado, adotem este tipo de comportamento (omissão da assinatura antes do carregamento) e as entidades adjudicantes, por outro lado, decidam em sentido divergente (nuns casos excluindo as propostas, noutros casos não as excluindo) — o que faz prever a sua mais do que certa repetição no futuro.

G) Prova da suscetibilidade de a questão decidenda se vir a colocar repetidamente em casos futuros é justamente a circunstância de, até este momento, ela já ter sido suscitada em diversas ações judiciais: (i) ainda recentemente, foi apreciada pelo mesmo Tribunal Central Administrativo Sul, tendo sido alvo de uma decisão diametralmente oposta, apesar de os pressupostos de facto serem totalmente idênticos (cfr. Acórdão de 5 de abril de 2018, processo n.º 420/17.1BECTB); (ii) foi igualmente discutida ao abrigo de legislação anterior, a Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de julho, mas com as mesmas coordenadas normativas (cfr. Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 15 de janeiro de 2015, processo n.º 11671/14, de 19 de maio de 2016, processo n.º 13093/16, e de 24 de novembro de 2016, n.º 13458/16, e do Tribunal Central Administrativo Norte, de 6 de novembro de 2015, processo n.º 2610/14.0BEBRG, e de 4 de novembro de 2016, processo n.º 2836/15.9BEPRT); e, por fim, (iii) está atualmente em discussão em processos que correm termos, pelo menos, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (processo n.º 1158/18.8BELSB) e no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra (processo n.º 467/18.0BESNT), sendo muito provável que também se coloque em processos em curso noutros tribunais administrativos.

H) Está em causa neste recurso o não cumprimento, pela proposta da Contrainteressada B……, da formalidade imposta pelo artigo 68.º, n.º 4, da Lei n.º 96/2015.

I) Resulta da factualidade dada como assente pelas instâncias que (i) por um lado, alguns dos documentos que integram a proposta da Contrainteressada B……. não foram assinados, com recurso a certificado de assinatura eletrónica qualificada, antes de serem carregados na plataforma onde decorreu o concurso (Vortal), e que, (ii) por outro lado, todos os documentos daquela proposta foram...

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