Acórdão nº 0278/17.0BECTB de Supremo Tribunal Administrativo, 06 de Dezembro de 2018

Magistrado Responsável:FONSECA DA PAZ
Data da Resolução:06 de Dezembro de 2018
Emissor:Supremo Tribunal Administrativo
RESUMO

I – Enquanto no carregamento de “ficheiro fechado” o concorrente elabora a proposta localmente, no seu próprio computador, inserindo os documentos em ficheiros que introduz na plataforma electrónica depois de encriptados e assinados, no carregamento progressivo ou de “ficheiro aberto”, a que alude o n.º 5 do art.º 68.º da Lei n.º 96/2015, de 17/8, o ficheiro está em... (ver resumo completo)

 
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ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: RELATÓRIO “A…….., Lda.”, com sede no Parque Empresarial……., Lote.., em……., Proença-a-Nova, intentou acção de contencioso pré-contratual, contra o Município de Ponte de Sor e em que eram contra-interessadas a “ B……., Lda.” e a “ C………., Lda.”, pedindo a declaração de nulidade, ou a anulação, do acto de adjudicação à referida “B…….” do concurso público, com a Ref. A – 8/2017_2, para execução do fornecimento e prestação de serviços de “Musealização do Núcleo de Arqueologia Industrial do Centro de Artes e Cultura de Ponte de Sor”, bem como do contrato que entretanto tenha sido celebrado, e a condenação da entidade demandada a praticar um novo acto de adjudicação a seu favor.

Por sentença do TAF de Castelo Branco, foi a acção julgada totalmente improcedente.

Tendo a A. interposto recurso para o TCA Sul, este tribunal, por acórdão, de 28/6/2018, decidiu: “ - Conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida; e em substituição, - Reconhecendo ocorrer uma situação de impossibilidade absoluta à satisfação da pretensão formulada pela Autora (ora recorrente), pela qual deve ser indemnizada, ordenar a baixa dos autos à primeira instância a fim de ser dado cumprimento ao disposto no art.º 45.º, n.º 1, al. d), do CPTA, com o competente convite às partes para acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, seguindo-se, na falta desse acordo, os ulteriores termos previstos no n.º 2 daquele artigo”.

Inconformado com tal acórdão, o Município de Ponte de Sor interpôs recurso de revista, para este STA, tendo, na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões: A) O presente recurso de revista visa responder à seguinte questão jurídica fundamental: a teoria da degradação das formalidades essenciais em formalidades não essenciais (hoje convertida em regra legal — artigo 163.º, n.º 5, alínea b), do Código do Procedimento Administrativo) deve ser, ou não, aplicada aos casos em que os concorrentes não assinam, com recurso a certificado de assinatura eletrónica qualificada, os documentos da proposta antes do respetivo carregamento na plataforma eletrônica em que decorre o concurso (assim incumprindo o disposto no artigo 68.º, n.º 4, da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto), mas o fazem já depois desse carregamento? E, em caso afirmativo, qual o resultado, nos casos descritos, do “teste” das finalidades preconizado pela aludida teoria/regra legal? B) Esta questão jurídica fundamental cumpre qualquer dos requisitos de admissão do recurso de revista previstos no artigo 150.º, n.º 1, do CPTA.

C) Desde logo, o Acórdão recorrido — com um significativo voto de vencido — vai ao ponto de recusar in limine a aplicação da aludida teoria (hoje, regra legal), sem sequer cuidar de realizar o “teste” das finalidades visadas pela exigência formal ou procedimental.

D) Isto contraria abertamente a jurisprudência dos nossos tribunais superiores, a qual, por diversas vezes e de forma incisiva, tem aceitado a aplicação da aludida teoria aos atos dos particulares (como o são as propostas apresentadas no âmbito de procedimentos de contratação pública), inclusive quando esteja em causa a temática das assinaturas eletrónicas (cfr., v.g., Acórdãos desse Supremo Tribunal Administrativo de 3 de dezembro de 2015, processo n.º 01028/15, e de 30 de janeiro de 2013, processo n.º 01123/12).

E) Todavia, o facto de o Supremo Tribunal Administrativo já ter sido chamado a pronunciar-se sobre a aplicabilidade da teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais no domínio dos atos dos particulares, incluindo em matéria de assinatura eletrónica, não torna a presente revista merecedora de menos relevância jurídica ou social ou menos necessária para uma melhor aplicação do direito, uma vez que esse Venerando Tribunal nunca teve oportunidade de decidir sobre a questão concretamente em apreço na presente revista (falta de assinatura eletrônica qualificada antes do carregamento dos documentos da proposta na plataforma).

F) Além disso, trata-se de questão com virtualidade de se expandir para outros casos similares, apresentando absoluta autonomia face ao caso sub judice: por um lado, é suscetível de se verificar em todos os procedimentos concursais (os quais, atualmente, e por força do CCP, são obrigatoriamente tramitados em plataformas eletrónicas); por outro lado, é muitíssimo provável que, atenta a variedade de plataformas eletrónicas disponíveis no mercado, cada qual com o seu específico modo de funcionamento, os concorrentes, por um lado, adotem este tipo de comportamento (omissão da assinatura antes do carregamento) e as entidades adjudicantes, por outro lado, decidam em sentido divergente (nuns casos excluindo as propostas, noutros casos não as excluindo) — o que faz prever a sua mais do que certa repetição no futuro.

G) Prova da suscetibilidade de a questão decidenda se vir a colocar repetidamente em casos futuros é justamente a circunstância de, até este momento, ela já ter sido suscitada em diversas ações judiciais: (i) ainda recentemente, foi apreciada pelo mesmo Tribunal Central Administrativo Sul, tendo sido alvo de uma decisão diametralmente oposta, apesar de os pressupostos de facto serem totalmente idênticos (cfr. Acórdão de 5 de abril de 2018, processo n.º 420/17.1BECTB); (ii) foi igualmente discutida ao abrigo de legislação anterior, a Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de julho, mas com as mesmas coordenadas normativas (cfr. Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 15 de janeiro de 2015, processo n.º 11671/14, de 19 de maio de 2016, processo n.º 13093/16, e de 24 de novembro de 2016, n.º 13458/16, e do Tribunal Central Administrativo Norte, de 6 de novembro de 2015, processo n.º 2610/14.0BEBRG, e de 4 de novembro de 2016, processo n.º 2836/15.9BEPRT); e, por fim, (iii) está atualmente em discussão em processos que correm termos, pelo menos, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (processo n.º 1158/18.8BELSB) e no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra (processo n.º 467/18.0BESNT), sendo muito provável que também se coloque em processos em curso noutros tribunais administrativos.

H) Está em causa neste recurso o não cumprimento, pela proposta da Contrainteressada B……, da formalidade imposta pelo artigo 68.º, n.º 4, da Lei n.º 96/2015.

I) Resulta da factualidade dada como assente pelas instâncias que (i) por um lado, alguns dos documentos que integram a proposta da Contrainteressada B……. não foram assinados, com recurso a certificado de assinatura eletrónica qualificada, antes de serem carregados na plataforma onde decorreu o concurso (Vortal), e que, (ii) por outro lado, todos os documentos daquela proposta foram assinados, com recurso a certificado de assinatura eletrónica qualificada, depois de carregados no portal Vortal.

J) Não se ignora que todas as formalidades previstas na lei são, em princípio, essenciais (cfr. por todos, SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo. Editora Danúbio, Lisboa, 1982, p. 386, e “O direito à informação e os direitos de participação dos particulares no procedimento e, em especial, na formação da decisão administrativa”. Cadernos de Ciência da Legislação, n.º 9/10, janeiro/junho 1994, p. 142). Cfr., ainda, na jurisprudência, os Acórdãos desse Supremo Tribunal Administrativo de 6 de setembro de 2001 (processo n.º 787/10) e de 19 de fevereiro de 2003 (Pleno; processo n.º 40793).

K) Todavia, não é menos verdade que, fruto dos comandos ínsitos no princípio da proporcionalidade e da primazia da materialidade...

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