Acórdão nº 01211/17.5BEAVR de Supremo Tribunal Administrativo, 24 de Julho de 2019

Magistrado Responsável:JOSÉ VELOSO
Data da Resolução:24 de Julho de 2019
Emissor:Supremo Tribunal Administrativo
 
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  1. Relatório 1.

    A…………………, Lda.

    - identificada nos autos - interpõe recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte [TCAN], de 01.02.2019, que, confirmando a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro [TAF], julgou improcedente a «acção de contencioso pré-contratual» na qual demandou o INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P.

    [ISS], e as contra-interessadas B…………………., S.A.

    , C………….., SL, D…………., LDA.

    e E………………., S.A.

    Culmina assim as suas alegações de revista: Sobre a admissibilidade do recurso 1- Nos termos nº1 do artigo 150º do CPTA, existem dois requisitos alternativos que justificam a admissão do recurso de revista, questão que pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou, necessidade clara de admissão do recurso jurisdicional para uma melhor aplicação do direito, sendo que no caso em apreço verificam-se ambos os pressupostos; 2- Nos autos, não existem quaisquer dúvidas de que se verificam os dois pressupostos para a admissão da presente revista; Quanto ao primeiro pressuposto 3- É de admitir a revista que conjugue múltiplas e complexas «quaestiones juris» relacionadas com a contratação pública - mais particularmente, conexas com várias causas de exclusão de propostas e com diversos problemas acerca da submissão de documentos à plataforma electrónica - por se tratar de assuntos juridicamente relevantes e repetíveis em inúmeros dissídios; 4- No caso em concreto, está em causa a falta de vinculação na proposta de um concorrente a termo ou condição exigido pelo programa de concurso [informação nutricional] e a impossibilidade de vincular o concorrente durante a execução do contrato, não obstante a eventual existência numa amostra; da inexistência de discricionariedade das entidades adjudicantes na reapreciação da exclusão de propostas que incumprem com regras específicas definidas ao abrigo do nº4 do artigo 132º do CCP [e com previsão expressa de exclusão nas peças] e, ainda, da exclusão de propostas que incumprem com normas definidas no CCP [Código dos Contratos Públicos] e nas peças do procedimento e em que se discute a ilegalidade da norma do procedimento em face do regime contido no CCP e ainda o documento de terceiro para efeitos de assinatura; 5- Outro dos fundamentos para a admissão da revista é a ausência de pronúncia anterior por parte do STA sobre determinada matéria ou da sua provável replicação no futuro: «Julgamos assim que a presente revista deve ser admitida, pelo interesse geral e susceptibilidade de vir a colocar-se no futuro e relativamente à qual este STA não teve ainda oportunidade de se pronunciar»; 6- No caso em concreto, discute-se também se o documento [Anexo II junto pela recorrida B………., é ou não um documento emitido por terceiro, e como tal, se era ou não exigível a aposição da assinatura digital qualificada e, ainda, mesmo que se entenda que o mesmo é de terceiro, se pela circunstância de o mesmo não ser anterior ou independente do procedimento, teria ou não que ser assinado digitalmente pelo concorrente que instruiu com a proposta tal documento; 7- Quanto à matéria dos termos ou condições [falta de indicação da informação nutricional], importa a apreciação do STA para que este responda se a falta de indicação de um termo ou condição exigido pelas peças do procedimento com a proposta [informação nutricional], e ainda que o mesmo possa eventualmente resultar de uma amostra, deve determinar a exclusão da proposta, especialmente, quando desta forma não se assegura a necessária vinculação do concorrente em sede de execução do contrato àquele concreto termo ou condição; 8- Justifica-se também a intervenção do STA para que se pronuncie sobre a possibilidade dos Júris/Entidades Adjudicantes poderem desaplicar as chamadas regras específicas [no caso em concreto, da correspondência entre as quantidades totais em embalagens individuais e as quantidades totais em toneladas, tendo por base o seu acondicionamento, alínea c.1) do artigo 12.1 do PC], nomeadamente, quando estas previram expressamente nas peças a exclusão das propostas, sempre que estas incumprem com aquelas regras, bem se sabendo que tais decisões incumprem manifestamente com a jurisprudência do TJUE [designadamente, Manova A/S e Cartera Dell’ Adda], do próprio STA e da lei; 9- Com a revista pretende-se também saber se deve ser ou não excluída uma proposta que incumpre com uma norma do CCP relativamente a termos ou condições, ao prever uma forma de contagem do prazo de pagamento que viola o artigo 299º do CCP e o próprio Caderno de Encargos, e em que se discute a legalidade da norma do Caderno de Encargos em face do CCP, ou se pela circunstância de se verificar a - eventual - ilegalidade das peças quanto a essa matéria transforma a proposta ilegal em legal; 10- Por fim, pretende-se a intervenção do STA para que dilucide quais os critérios que devem ser tomados em consideração para aferir quando se está na presença de documento emitido por terceiro e que impõe ou dispensa a assinatura digital no documento, sendo certo que, ainda que não se mostrando haver anterioridade e independência do documento em relação ao procedimento se ainda assim têm os concorrentes que apor ou não a sua assinatura electrónica qualificada, ou seja, se um anexo ao caderno de encargos junto pelo concorrente com a sua proposta é um documento emitido por terceiro e, portanto, dispensa ou obriga à aposição de assinatura electrónica qualificada pelo concorrente, sendo que, de qualquer modo, atendendo a que o mesmo não é anterior e independente do procedimento [porque é um anexo àquele caderno de encargos] importa saber se impunha ou não a aposição de assinatura electrónica qualificada pelo concorrente que o submeteu; Quanto ao segundo pressuposto 11- Quanto ao segundo pressuposto, entendeu o STA que «A admissão para uma melhor aplicação do direito tem tido lugar relativamente a matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória, impondo-se a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa como condição para dissipar dúvidas sobre o quadro legal que regula certa situação, vendo-se a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito com o significado de boa administração da justiça em sentido amplo e objectivo, isto é, que o recurso não visa primariamente a correcção de erros judiciários»; 12- Em face das decisões recorridas, entende a recorrente A…………… que a admissão da revista é, de facto, necessária para uma melhor aplicação do direito, de forma a dilucidar e a resolver de forma plena e consolidada as matérias complexas que aqui se discutem, designadamente, as contradições existentes na fundamentação das decisões recorridas quanto à regra específica contida no programa de concurso [alínea c.1) do ponto 12.1 do programa] e quanto às condições de pagamento indicadas na proposta da contra-interessada E……………… 13- Quanto às condições de pagamento indicadas na proposta da contra-interessada E………., enquanto na sentença se entendeu que a proposta não deveria ser excluída, uma vez que a norma prevista no CE era ilegal atendendo ao regime previsto no CCP, já no acórdão recorrido entendeu-se que esta mesma proposta observava o regime previsto no CCP, verificando-se, assim, uma manifesta contradição nos fundamentos das duas decisões recorridas; 14- Já em relação à regra específica contida na alínea c. 1) do ponto 12.1 do programa de concurso, e cujo incumprimento era sancionado com a exclusão das propostas, entendeu-se na sentença que a mesma visava um objectivo simplesmente informativo, ao passo que o acórdão recorrido, entendeu que esta matéria estava circunscrita à margem de discricionariedade da administração e que não está em causa um erro grosseiro e, em relação à proposta da contra-interessada E………. para além das referidas ilações aplicáveis, estava em causa uma singela discrepância pelo que, como tal, seria desproporcionada a exclusão da proposta da E……, revelando-se, assim, ambas as decisões - no modesto entendimento da recorrente A………… - quer díspares, quer pouco consistentes quanto às respectivas fundamentações; 15- Assim, as questões a apreciar pelo STA são as seguintes: 1. Constitui causa de exclusão a falta de indicação num documento obrigatório da proposta de um termo ou condição exigido pelo programa de concurso, quando o concorrente não consegue provar a sua existência na proposta? 1.1. Pois, nesse caso, como se encontrará assegurado no contrato a vinculação da proposta a um termo ou condição que nela não existe? 2. Tem o Júri/Entidade Adjudicante a liberdade e a discricionariedade para não sancionar com a exclusão da proposta, quando esta incumpre com uma regra específica definida ao abrigo do nº4 do artigo 132º do CCP e em que as peças do procedimento prevêem expressamente a sua exclusão, nos termos da alínea n) do nº2 do artigo 146º do CCP, contrariando inclusivamente a própria jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e do próprio Supremo Tribunal Administrativo? 3. Ainda que se entenda que uma regra relativa às condições de pagamento prevista no Caderno de Encargos relativa a termos ou condições contraria a norma correspondente no CCP caso a proposta viole a própria norma contida no CCP, deve a mesma ser excluída ou, ao invés, a ilegalidade de uma qualquer norma das peças converte uma proposta ilegal numa proposta legal? 4. Quais os critérios objectivos que permitem dilucidar sobre quando estamos na presença de um documento emitido por terceiro ou pelo concorrente que impõem ou isentam a necessidade de apor a assinatura digital qualificada nos termos do artigo 54º da Lei nº96/2015 por parte do concorrente? 4.1. Tratando-se de documentos de terceiro, mas em relação ao qual não se observa a anterioridade e a independência dos mesmos em face do procedimento em concreto, se os concorrentes que os integrem nas suas propostas, têm ou não que por a sua assinatura electrónica qualificada? Sobre o fundo Da falta de...

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